北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)一中民初字第X号
原告长沙罗茨鼓风机厂，住所地湖南省浏阳市X镇。
代表人张某甲，厂长。
委托代理人刘东进，北京市同和通正律师事务所律师。
委托代理人张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，长沙罗茨鼓风机厂办公室主任，住（略）。
被告山东省章丘鼓风机厂，住所地山东省章丘市X街X号。
法定代表人高某某，厂长。
委托代理人李某某，女，汉族，X年X月X日出生，山东章晃机械工业有限公司法律顾问，住（略）。
委托代理人王淼，北京市法苑律师事务所律师。
被告山东章晃机械工业有限公司，住所地山东省章丘市X镇。
法定代表人方某某，董事长。
委托代理人李某某，女，汉族，X年X月X日出生，山东章晃机械工业有限公司法律顾问，住（略）。
委托代理人刘小力，北京市法苑律师事务所律师。
原告长沙罗茨鼓风机厂(以下简称罗茨鼓风机厂)诉被告山东省章丘鼓风机厂(以下简称章丘鼓风机厂)、山东章晃机械工业有限公司(以下简称章晃公司)侵犯注册商标专用权纠纷一案，本院于2002年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2002年11月14日公开开庭进行了审理。原告罗茨鼓风机厂的委托代理人刘东进、张某乙，被告章丘鼓风机厂、章晃公司的委托代理人李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗茨鼓风机厂诉称：原告系“（略）”商标的注册人。该注册商标被核定使用的商品为第7类“鼓风机”。二被告未经原告同意，在其制造和销售的SSR系列鼓风机产品上，擅自使用与原告注册商标相近似的商标。章丘鼓风机厂在北京设立销售处(办事处)，大肆销售前述侵权产品。原告分别于1999年10月10日和10月20日以传真方某予以通报和阻止。但是，二被告不但不停止侵权行为，反而变本加厉，于2001年6月12日至15日在第七届国际环保展览会上公开展览其载有原告注册商标“（略）”的鼓风机产品，大肆散发载有该产品照片的宣传广告。综上，二被告明知其制造和销售的产品侵犯原告的注册商标专用权，并且在受到警告后仍继续实施侵权行为，具有明显的主观恶意，应当依法承担侵权的法律责任。原告请求法院判令二被告：1、立即停止对原告注册商标专用权的侵犯；2、在《北京晚报》及一份全国性机电行业专业报刊上公开向原告赔礼道歉；3、去掉其所制造及销售的SSR系列鼓风机产品上的“（略）”商标及近似标记；4、对原告连带承担50万元人民币的赔偿责任。
被告章丘鼓风机厂、章晃公司未提交书面答辩意见，其当庭口头辩称：原告注册的“（略）”商标因3年未使用已被商标局撤销，根据法律规定，被撤销的商标不能继续使用，不受法律保护。被告的行为不构成侵权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：罗茨鼓风机厂申请的“（略）”文字商标(见附图1)被国家工商行政管理局商标局核准注册，《商标注册证》号为第（略）号，核定使用的商品为第7类“鼓风机”，有效期限自1997年3月14日至2007年3月13日。
在罗茨鼓风机厂发现章晃公司和章丘鼓风机厂使用了“（略）-（略）”商标标识(见附图2)后，隧向章丘鼓风机厂和章晃公司发函，要求其停止使用该商标。其于1999年10月10日向章丘鼓风机厂发出的“通报”的主要内容为：“（略）”商标是我厂注册商标。1997年我厂发现章晃公司使用的商标中含有我厂注册商标，遂向国家商标局提起异议，国家商标局已经裁定，对该商标不予核准注册。你厂是章晃公司的国内总代理，应立即停止使用该商标，否则应承担连带法律责任。罗茨鼓风机厂于1999年10月20日向章晃公司发出的传真的主要内容为：我厂曾两次向你公司表达了关于“（略）”注册商标的意见，你公司称不服，提出终局裁定。你公司最好立即停止对“（略）-（略）”商标的使用直至终局裁定。
原告称，其在2001年6月12日至15日于北京召开的第五届全国环保产品暨第七届国际环保展览会上，发现被告章晃公司展示的鼓风机产品上使用了原告的注册商标“（略）”。
在原告提供的章晃公司参展样机的照片和章晃公司散发的宣传材料上所载的鼓风机产品上使用的商标对“（略）”中的字母“A”和“O”进行了变形处理(见附图3)。
被告章丘鼓风机厂在北京市宣武区X街甲X号设立北京办事处(销售处)，销售前述章晃公司生产的鼓风机产品。
2002年3月26日，本院应原告罗茨鼓风机厂的申请，对章丘鼓风机厂北京办事处采取了证据保全措施，现场拍摄了10张照片，其中部分照片显示，在该办事处内的SSR产品上使用了字母“A”和“O”经过了变形处理的“（略）”商标。同时，经该办事处人员确认，原告罗茨鼓风机厂提供的《业绩表》系其办事处散发的。经原告罗茨鼓风机厂对《业绩表》自行统计，章丘鼓风机厂北京办事处共销售SSR7个型号的系列鼓风机产品447台，销售额为829.5万元。但该《业绩表》上没有反映销售的起止时间以及产品上所使用的商标情况。
2002年4月3日至5日，被告章晃公司在北京举办的第三届中国国际环保给排水处理暨燃气技术及设备展览会上设置了展台，但在原告罗茨鼓风机厂拍摄的被告展示的SSR鼓风机产品的照片上，无法清楚地识别被告使用的商标标识。
2002年6月13日，国家工商行政管理总局商标局以罗茨鼓风机厂在法定期限内未提供使用第（略）号“（略）”商标的证明为理由撤销该注册商标。但在国家工商行政管理总局商标局送达原告罗茨鼓风机厂的决定上所载明的时间为2002年9月10日。罗茨鼓风机厂不服该决定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)提出复审申请，并提供了其使用“（略）”商标的证据。商标评审委员会于2002年10月21日对该申请予以受理。目前，该案正在审理过程中。
在本案审理过程中，章丘鼓风机厂以本案的审理必须以商标评审委员会对“（略）”商标的复审审理结果为依据为由，向本院提出了中止本案审理的请求。
上述事实有第（略）号《商标注册证》，原告给两被告的传真，章晃公司的宣传材料、《业绩表》、章晃公司的产品照片、展览会会刊、《关于撤销第（略）号“（略）”注册商标的决定》、《撤销注册商标复审申请受理通知书》、《中止审理申请书》以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：原告罗茨鼓风机厂经国家工商行政管理局商标局核准注册了“（略）”商标，对该商标享有商标专用权。
按照我国商标法第五十二条第(一)项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据审理查明的事实，原告主张权利的“（略）”商标被核定使用的商品为第7类鼓风机。由于被告章晃公司也是在鼓风机产品上使用被控侵权商标，属于在同一种商品上使用商标的行为。在这种情况下，被告章晃公司的行为是否构成侵权就决定于其所使用的商标与原告享有商标专用权的商标是否相同或相近似。从两商标使用的文字来看，均由5个英文字母构成，只是在字形上有所差异，被告使用的商标在字母“A”和“O”上做了部分变形处理，但对于普通消费者来说，经过了变形处理的“A”和“O”这两个字母并没有发生本质上的变化，尤其是当这两个字母与其他英文字母组合使用的情况下，消费者更容易将他们识别为两个字母，而非两个图形，故被告的商标仍然是由T、A、I、K、O这5个英文字母组成。因此，从整体上讲，被告使用的商标与原告的注册商标所使用的英文字母及其排列顺序和读音均一致，足以导致相关公众产生混淆和误认。因此，被告章晃公司在同一种商品上使用与原告“（略）”注册商标相近似的商标的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。
根据我国商标法第五十二条第(二)项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，也属于侵犯商标专用权的行为。被告章丘鼓风机厂在原告明确通知其停止侵权行为，明知原告对“（略）”商标享有专用权的情况下，销售侵犯原告商标专用权的鼓风机产品，其行为亦构成对原告商标专用权的侵犯，应承担相应的法律责任。
本案中，由于无法确定章晃公司使用与原告注册商标相近似的商标的起始时间，原告提供的《业绩表》亦不能表明所记载的产品的销售时间以及销售的是否是侵犯原告商标专用权的产品，因此，该《业绩表》不能作为计算损害赔偿额的直接依据。在没有证据证明原告损失和被告获利的情况下，原告主张以法定赔偿额确定损害赔偿额于法有据，本院予以支持。本院将依据原告商标的市场知名度、使用状况以及被告侵权行为的性质、期间、产品销售状况等因素综合确定。
对于两被告提出的原告“（略）”商标已被国家商标局予以撤销，不应给予法律保护的抗辩理由，以及被告章丘鼓风机厂提出的中止本案审理的请求，本院认为，虽然原告的“（略）”商标被商标局予以撤销，但原告已经按照法律规定就商标局的撤销决定向商标评审委员会提出了复审请求，并被受理，商标局的撤销决定尚未发生法律效力；同时，按照我国商标法第四十四条第(四)项及商标法实施条例第四十条的规定，因连续3年停止使用而被撤销的商标，该注册商标专用权自商标局的撤销决定作出之日起终止。因此，即便原告的“（略）”商标被予以撤销，但在撤销日2002年9月10日之前，原告对该商标享有的专用权仍应受到法律保护。因此，被告的这一抗辩理由不能成立。同理，商标评审委员会对于“（略）”商标的复审结果，并不影响本案的处理，故对于章丘鼓风机厂提出的中止本案审理的请求，本院亦不予考虑。
综上所述，被告章晃公司在其制造的鼓风机产品上使用与“（略）”相近似的商标，被告章丘鼓风机厂销售章晃公司制造的使用了与“（略）”相近似商标的商品，均构成对原告罗茨鼓风机厂商标专用权的侵犯。原告提出的判令被告停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。原告在其诉讼请求3中要求判令被告去掉其制造和销售的SSR系列鼓风机产品上的“（略）”商标及近似标记，实质为请求判令被告停止侵权行为，与其诉讼请求1相同。由于本院已经支持原告提出的判令被告停止侵权的诉讼请求，故对其诉讼请求3不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项和第(二)项、第五十六条第二款之规定，本院判决如下：
一、被告山东省章丘鼓风机厂、山东章晃机械工业有限公司自本判决生效之日起立即停止侵犯原告长沙罗茨鼓风机厂注册商标专用权的侵权行为。
二、被告山东省章丘鼓风机厂、山东章晃机械工业有限公司自本判决生效之日起十日内，就其侵权行为在《中国机电日报》上公开向原告长沙罗茨鼓风机厂赔礼道歉，道歉内容须经本院审核。逾期不履行，本院将在相关媒体公布判决主要内容，其费用由被告山东省章丘鼓风机厂、山东章晃机械工业有限公司承担。
三、被告山东省章丘鼓风机厂、山东章晃机械工业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失三十万元。
四、驳回原告长沙罗茨鼓风机厂的其他诉讼请求。
案件受理费（略）元、证据保全费3020元，均由被告山东省章丘鼓风机厂、山东章晃机械工业有限公司负担(本判决生效之日起7日内交纳)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费（略）元，上诉于北京市高某人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长刘海旗
代理审判员姜颖
代理审判员任进
二○○三年四月二十三日
书记员邢军
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