广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)潘某某，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人范金荣、林某，广东顺龙律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人朱小明，广东海顺律师事务所律师。
委托代理人黄美娥，广东海顺律师事务所律师助理。
上诉人潘某某因合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2001年6月12日潘某某、黎永强合办的顺德市杏坛强盛塑料厂分伙时双方签订《分伙协议》约定合伙企业的财产为（略）元，黎永强退出合伙企业，合伙企业的财产归潘某某所有，由潘某某补给黎永强分伙款（略）元。《分伙协议》签订当日潘某某找到陈某某邀其出资（略）元承受黎永强的退伙份额，并由双方一起合办润联塑料厂，同时约定双方确认，双方各占新合伙企业的50%财产份额，陈某某多投资金为借给潘某某的个人借款，陈某某表示同意并将（略）元汇给了黎永强。陈某某汇款后即参与了合伙企业的经营管理活动，后来陈某某和潘某某就双方已投付资金的具体数额和合伙企业管理等事宜未能达成一致意见，致使双方一直未办理合伙企业的工商登记。2001年9月合伙企业停业，潘某某在2001年11月将属于合伙企业的机器设备搬走，在2003年2月再将属于合伙企业的汽车转让，对机器设备和汽车的处理均未征得原告同意。陈某某以双方再无合伙的可能性，遂于2003年9月26日向本院提起了诉讼。另查明，合伙企业现有总资产（略）.34元，其中包括厂房(含土地)价值（略）元、机器设备净值（略）元、汽车净值（略）.34元；对外负债包括：欠佛山市顺德区X村委会管理费（略）元，欠陈某某日常垫付款（略）.53元，欠潘某某日常垫付款（略）.3元；收入（略）.16元，成本费用（略）.65元，亏损（略）.49元；剩余财产（略）。51元。上述厂房(包括土地)经过顺德拍卖行主持拍卖，被告以（略）元竞投成功(该款保存于法院)，现由被告继续使用。
原审法院认为：原、被告的合伙关系已经生效的法律文书确定合法有效。现原、被告均认为双方再无合伙经营的可能性，合意解散合伙体，根据当事人意思自治原则，对合伙体进行清算后，本院对原告的第一项诉讼请求依法予以支持。原告的第二项诉讼请求要求清理合伙体财产有事实和法律依据的部份，本院依法予以支持，但数额应以本院对合伙体的清算结果为准。关于所欠佛山市顺德区X镇X村委会的管理费（略）元，作为合伙人的原、被告应承担连带清偿责任，可从合伙财产中予以清偿，由本院保存该款项。原、被告各自为合伙体垫付的款项，属于原、被告对合伙体享有的债权，应从合伙体资产中得以清偿。被告擅自搬走了属于合伙体财产的机器和汽车，没有用于合伙体的共同经营，故对该部分财产的价值计算至用于合伙经营时止，该部分财产价值合共（略）.34元视为被告已经取得，应从合伙体返还其出资款中扣除，之后被告单方处分该财产所造成的损失应由被告自己承担责任。根据本院对合伙体清算后查明的事实，合伙体在清偿债务后的剩余财产为（略）.51元，按出资比例返还原、被告的款项为（略）.755元。综上，对合伙体进行清算后，原告实际应得的款项为（略）.285元，被告实际应得的款项为（略）.715元。被告按照原、被告的口头约定，原告多投部分为原告借给被告的个人借款，据此原、被告双方开始时投入的资金各为（略）元，原告借给被告的借款应为（略）元(（略）-（略）=（略）)，此款为被告欠原告的个人债务，应由被告个人清偿给原告。因此原告的第三项诉讼请求要求被告返还借款并支付利息，本院依法对本金部份予以支持，对利息部分原告无证据证明双方曾有约定，故原告的该部份诉讼请求只能从原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。在诉讼过程中，原、被告已经达成一致意见由被告以（略）元的价格承受厂房(含土地)，由被告继续使用该厂房，原告应配合被告办理相关手续。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条的规定判决如下：一、解除原告陈某某和被告潘某某之间的合伙关系。二、合伙关系解除后，原告陈某某应得款项为（略）.285元，被告应得款项为（略）。715元。三、被告潘某某应在本判决书生效之日起三日内向原告陈某某清还借款（略）元及支付利息(从2003年9月26日起至本院确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。本案诉讼费用8910元，由原告陈某某负担4455元，被告潘某某负担4455元被告承担。本案审理费用7000元，原、被告各自负担3500元。
上诉人潘某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案基本事实认定不清。1、一审法院对上诉人与被上诉人在合伙企业最初的具体投资额的确认与事实不符。上诉人与案外人黎永强分伙时，黎永强所分得（略）元是由两部分构成，其中（略）元是返还黎永强的出资款，另外的（略）元是上诉人经被上诉人同意双方额外补偿给黎永强的。当时，上诉人在和被上诉人确定合伙后，为了让黎永强退出原合伙，以便被上诉人顶手入伙，上诉人和被上诉人才决定补偿（略）元给黎永强，双方约定该补偿款每人承担（略）元，因此被上诉人向其亲戚逢简借款（略）元。2001年8月11日，经被上诉人之手，合伙企业向逢简支付了（略）元两个月的利息2000元，此后该款由被上诉人全部归还了逢简。因此合伙之初，被上诉人虽出资（略）元，但其合伙实际投资为（略）元，上诉人实际投资额为（略）元。这一事实，有上诉人与黎永强的分伙协议及上诉人与被上诉人逢简支付利息的“证明”及被上诉人草拟的“投资开办杏坛南华润联塑料厂协议书”等证据相互映证，足以证实。2、一审法院认定上诉人“在2001年11月将属于合伙企业的机器设备搬走，在2003年2月将属于合伙企业的汽车转让，对机器设备和汽车的处理均未征得原告同意”，该认定与事实不符。2001年9月14日，上诉人与被上诉人因对合伙事务的处理产生矛盾致合伙企业停业，第二天即9月15日被上诉人即将属于合伙企业所有的财产粤X·（略）号小汽车强行开走并长期使用，拒不归还，由于该车入户登记的是上诉人的名且是银行贷款供车，被上诉人强占使用后不交纳有关规费及银行贷款，不仅损害了合伙企业的利益，也威胁着上诉人的自身利益，无奈上诉人通过司法途径于2002年12月13日才将该车取回。被上诉人使用期间该车的银行供车款及利息(含罚息)（略）.72元，养路费保险费年检费等规费(含滞纳金（略）.18元)，以及上诉人取回该车后因年检必要的检测维修费用5796元(含被上诉人使用该车时于2001年11月25日在中山违章罚款及电子监控费105元)，共计（略）.9元。在该车于2003年2月转让前上诉人已实际垫付（略）。38元，自2002年8月已无法继续交纳银行供车款，该车被保险公司中国人民财产保险公司委托广东仲马律师事务所追收，此时为了避免被拍卖且承担有关的诉讼费用，避免合伙企业的财产损失进一步扩大，才与被上诉人协商欲将该车转让，为此上诉人发函通知了被上诉人转让该车的原因及作价（略）元转让该车的意愿，被上诉人并未反对转让该车还贷，也就是说该车的转让是征得了被上诉人同意的。上述事实有上诉人提交的粤X·（略）号供车及支出单据、(2002)顺法民初字第X号民事判决书、广东仲马律师事务所出具的证明、广东顺龙律师事务所的律师函及广东海顺律师事务所的复函、该车转让协议等证据相互映证，予以证实。另，上诉人于2001年11月将属于合伙企业的机器设备搬走，并不是据为自有，而是为了清偿合伙企业债务不得已暂将该机器设备抵押在麦惠逢处借款（略）元还债，该机器设备自始都未处理给他人，上诉人也从未占用，该机器设备仍为合伙企业的财产。该事实有麦惠逢的证明及借条等证据证实。因此，用该机器设备抵押借款的事实并未改变该机器设备的所有权，也未造成该机器设备的损坏。一审法院认定上诉人已将该机器设备处理显然与事实不符。3、一审法院完全采信广东信华会计事务所出具的粤信华会审字(2004)EX号审计报告，认定本案合伙企业现有总资产（略）.34元，认为上诉人已实际取得了价值共计（略）.34元的机器设备和汽车，这违背了以事实为依据的基本原则。该审计报告对上述财产的评估作价已超出了其权限范围，违背了审计应坚持的最基本的会计制度及会计准则，无相应的事实根据及法律依据。(1)该套机器设备在合伙时虽作价（略）元，但审计人员在未具体审核该机器设备的型号，现时市场价格等因素的情况下，以每个月折旧500元，且折旧四个月，得出净值（略）元的结论，无任何事实及法律依据，前已所述，由于该机械设备现在仍未处理，现时价值的确定只能由有关的财产评估机构进行评估作价，或以双方竞投作价分割。(2)审计报告对该汽车确定净值（略）.34元也不符合实际。该车2002年4月购买时新车的原价仅为（略）元，至2003年2月，该类车的新车市场价为（略）元左右，现在市场新车价为（略）元左右，按其折旧（略）.25元计，2003年2月该车转让时已经使用了22个月之久，何来的净值（略）.34元该车于2003年2月时已实际以（略）元转让，前已所述有充分证据证实转让合法有效。因此合伙企业现在的总资产中依法应不包括现在已经不存在的该汽车。4、一审法院下述各项事实的认定错误。(1)认定欠被上诉人日常垫付款（略）.53元错误，实际欠其8164.53元的垫付款。一审法院认定被上诉人日常垫付款（略）.53元是采信审计报告的结论，而审计报告该结论的作出是根据(2002)顺法民初字第X号民事判决书和(2002)佛中法民一终字第X号民事判决书确认被上诉人垫付（略）.53元作出，并不是根据审计的基本会计原则结合相关的单据作出，而该两案确认被上诉人垫付（略）.53元是完全错误的。在(2002)年顺法民初字第X号案中，被上诉人起诉状及庭审提供的证据均主张垫付款为（略）。53元，对此事实被上诉人在该案提供的证据B—⑤部分“陈某某6月份—9月份未报销开支”表有详列具体项目并附了有关单据，因2001年6月16日支付胶纸款4295元系同日借被上诉人5000元中支出(借据也有写明)，故该单4295元被上诉人并未计算在其垫付款（略）.53元之中，该案审判法官将此单位擅自重复计算，以至成为（略）.53元，并以次为基数减去被上诉人起诉时已不主张的167元(扣减时计算错误，实扣减267元)，遂得出（略）.53元，该案二审时即在(2002)顺中法民一终字第X号民事判决书中又错误地引用此数确认被上诉人垫付的款项为（略）.53元。由于法院在上述两案审案时的疏漏，造成被上诉人实垫付款（略）.53元变为（略）.53元。上述事实有相应的判决书、诉状、单据等证据充分证实。(2)一审法院认定上诉人日常垫付款为（略）.3元错误，上诉人实际共垫付（略）。78元：①一审法院未将上诉人收回X·（略）号汽车后所进行的必要的检测维修费用(含被上诉人使用时的违章罚款105元)5796元计入上诉人垫付的合伙体开支，该部分费用如何承担一审法院也未予处理。上诉人认为，被上诉人强占并使用该车期间，该车的费用应由被上诉人独自负担。②审计报告认为“合伙企业2001年5月份的水电费2729.48元不能在合伙体中列支”，但该债务在上诉人与原合伙人黎永强所签订的《分伙协议》中已明确确认为合伙体的债务，被上诉人在认可该分伙协议后才决定顶手黎永强与上诉人合伙的，其在确认该合伙企业（略）元的资产时也已经确认了该合伙企业所欠5月份水电费2729.48元的债务，因此，潘某某所支付的该款应计算在其为合伙体垫付的款额中。③在上诉人与被上诉人合伙期间，合伙企业所使用的电话登记在原合伙人黎永强的名下，2001年12月5日不得已过户到上诉人名下，该电话仍是合伙企业所有，上诉人从未独自占有或使用，因此为该电话所支付的过户费50元及座机费158元共计208元，自然应计算在上诉人为合伙企业所垫付的款额之中。5、一审法院采信审计报告的意见，认为被上诉人比上诉人多投入的款项（略）元，这不符合本案的基本事实，见前所述，被上诉人投资款项实际为（略）元，上诉人投资款项为（略）元(（略）元—（略）元)，比对之后，被上诉人实际比上诉人多投入款项为（略）元。二、一审法院审理本案适用简易程序不当。本案一审时，双方对案件的基本事实的陈某差异很大，对双方的实际投资额，垫付资金及合伙财产价值的确定与处理争执都非常大，且此前双方因该合伙纠纷已进行多次相关诉讼，在此情况下一审法院未将此案依法转为合议庭程序进行审理，应属于程序不当。另一审法院在适用简易程序审理该案的过程中，将此前已进行庭审调查的审判人员中途调离，现判决该案的审判人员只是在《审计报告》出来后主持询问了双方对《审计报告》的意见，此后就简单地全部采信《审计报告》的意见，匆忙草率的下判该案。综上所述，请求：1、撤销(2003)顺法民一初字第X号民事判决第二项、第三项；2、裁定发回重审或查清本案事实之后依法改判；3、本案的上诉费用判由被上诉人承担。
被上诉人陈某某答辩称：一、合伙时并未达成由双方承担5万元的约定。被上诉人是在上诉人与黎永强签订分伙协议后才应上诉人的邀请投资入伙的。上诉人与黎永强分伙时怎么结算、上诉人愿意额外补偿多少钱给黎永强这是他们自己的事，与后来才参加合伙的被上诉人没有任何关系。向逢简借5万元，是因为上诉人邀被上诉人入伙时被上诉人手头只有15万元现金，无法按时为上诉人垫付20万元首期款给黎永强。上诉人于是叫被上诉人向私人借高利贷，并许诺以后利息由厂里出，这就是后来厂里报销了支付逢简2000元利息的原因。没有理由认为，厂里报销了逢简2000元利息，就一定等于“双方约定”被上诉人和上诉人分担对黎永强的补偿款。至于被上诉人起草的合伙协议上写了两人分担给黎永强的5万元，这只是在事后协商过程中的一种让步。由于双方在确认各自所投入资金的数额方面和谁任负责人方面达不成一致意见，被上诉人迫于钱已投入，从大局出发，裁同意作出“让步”，并拟好合伙协议草本，但上诉人仍不同意，此协议就未能达成。因此，该在协商过程中作为让步提出的方案，显然不能具有约束力。二、设备和汽车都被上诉人单方擅自据为己有，所谓处分只是虚假的，也未征得被上诉人同意。1、汽车是合伙厂的财产，上诉人却先后提起刑事、民事诉讼，诉称是他的个人财产，否认是合伙厂的，以致杏坛法院做出错误的生效判决。在本案中，他又反过来坚持汽车是合伙厂的财产。同一事实，在不同的诉讼场合提出先后矛盾的诉讼主张，可见其完全只是在投机取巧。2003年2月13日，其虽委托律师发出律师信通知将卖车，并告知如有不同意见可在接函后七日内提出。岂料，第三天，即2月15日他就将车卖给了他人，而这时被上诉人还未接到律师信。等被上诉人收信后，委托律师作出“请暂缓卖车”的复函时，车早已是“他人”的了。此外，其举证表明汽车于2003年2月15日出卖给他人，但事实是：同年2月19日，他又支付了供车本金（略）.52元，2月26日其再次支付了供车本金（略）元，还将这些付款单据向法院提交，证明他为合伙厂垫付资金，证明该车“出卖”是假，被他人转移占用才是真，其“卖车”证据只是伪证。2、上诉人在2001年10月就突然擅自将设备搬走，事先未打招呼，上诉人在此前的所有诉讼中对此问题也从未否认过。麦惠逢本身是上诉人的亲戚，而且她也未出庭作证，借条只是上诉人自己写的。罗群枝未出庭作证，他的证词也未提到过设备抵押借款问题。因此，这些“证据”不能作为认定事实的依据。事实上，上诉人只是将设备搬到另一个地方，自己另行开厂使用至今。根据财务审计，其至今为止总共为合伙厂垫款（略）.30元。其中发生在2001年10月12日其搬走设备后的，就有支付供车本金（略）.22元，利息2553.86元，汽车使用费（略）.18元，合共（略）.26元。也就是说，这些“债”都只是发生在他搬走设备以后，何来5万元的债务须抵押“借款”偿还可见，抵押借款还债是假，抢占转移合伙资产并据为己有才是真。三、判决认定上诉人实际取得了价值（略）.34的设备何汽车以及审计报告对该设备和汽车的作价完全符合事实和法律。1、机器设备和汽车不但已没有了原物无法评估，而且即使现在再把原物找回来，其已经被上诉人占据使用了那么长时间，已不能确保还是原来的那种价值状态，这就已经失去了实物评估的意义。而双方竞价，因该设备车辆已失去其原来的价值状态，我方拒绝进行，最后所剩唯一合理的方法就是只能通过会计账面折旧的方法来确立当时的价值。这种方法也是历来企业确定资产价值时最普遍采用的方法！造成最终只能选择该一方法的原因在于上诉人本人。何况设备当时几乎是新的，当时确认的价值是6万元，双方实际上只使用了3个月，而且上诉人所搬的不仅仅只是设备，还有所有的生产工具和办公设施都全部搬走了。如果加上这些，则何止只是现在所得出的设备价值因此，原审认定，上诉人实际取得了价值（略）.34元的设备和汽车，这既符合事实，也符合法律。四、其他问题。1、被上诉人为合伙厂实际垫付的资金为（略）.53元，应予认定。答辨人在(2002)顺法民初字第X号案时因为计算错误而按（略）.53元起诉，诉讼中才发现漏计时，因牵涉到需增加诉讼请求等一系列程序问题，遂表示宁愿将错就错。现既然是财务审计，当然应当实事求是，是垫付了多少，就应认定多少。上诉状主张被上诉人漏算的项目是重复计算没有依据。2、“原合伙”企业的债务显然不能由后成立的合伙体承担。上诉人擅自将电话过户到他个人后，电话就是他个人的了，其费用也不能由合伙体承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人、被上诉人在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审认定的除“陈某某日常垫付款（略）.53元”外，其余事实予以确认。
本院查明：陈某某日常垫付款8164。53元。
本院认为：关于双方的合伙，已由广东信华会计师事务所进行审计清理，并作出《审计报告》予以认定，该审计程序合法，本院予以确认，对该《审计报告》关于合伙财产、债权、债务及双方垫付的资金所作的结论本院予以采信。上诉人对《审计报告》认定的双方投入合伙的资金提出异议，但其提供的《分伙协议》只是上诉人与黎永强之间的约定，《投资开办杏坛南华润联塑料厂协议书》又未经双方签署，均不能作为被上诉人的真实意思表示，而由合伙体支付向逢简借款的利息也不能必然得出双方共同借款投入合伙的结论，故对上诉人提出的该上诉意见本院不予采纳。原审关于双方投资金额的认定正确，本院予以确认。由于上诉人转让合伙共有的粤X·（略）小货车车辆时没有征得被上诉人的同意，处分机械设备也没有征得被上诉人同意，应视为上诉人自处分之日起已经取得该两项财产。由于车辆已经转让给他人，机械设备也被他人使用，已经无法对处分时的价值进行评估，故审计时以车辆及机械设备的原值折旧后得出处分财产时的净值并无不当。上诉人主张以其转让价格确定车辆净值的理由不成立，本院不予采纳。上诉人主张机械设备是用于向麦惠逢借款作抵押，并提供麦惠逢出具的《证明》为证，但麦惠逢没有出庭作证，其证词不能单独作为认定事实的依据，而且上诉人也不能证明借款用于合伙体清偿债务，故本院对上诉人的该主张不予采信。关于被上诉人的日常垫付款，被上诉人仅提出（略）.53元的请求，虽然提供的单据总额为（略）.53元，但其中同日发生的4295元购胶纸款与合伙体借被上诉人买胶纸款5000元不应重复计算，故被上诉人实际垫付（略）.53元。原广东省顺德市人民法院(2002)顺法民初字第X号民事判决书认定为（略）.53元有误，不能作为认定本案事实的依据。上述款项扣减被上诉人向合伙体借款（略）元及收合伙体货款1632元后，被上诉人对合伙体享有债权金额应为8164.53元，原审对此认定有误，应予纠正。关于上诉人支付的其它汽车使用费5796元，均发生在合伙体停产后，且均是为了该车能够继续使用，不是合伙期间的必需费用，因此审计时按照该费用发生时间和内容，并根据会计准则和会计制度，没有将其列入合伙体开支正确。关于2001年5月份的水电费2729.48元，是上诉人与黎永强合伙时的开支，而且被上诉人没有承诺与上诉人共同承担，故不应在本案双方当事人的合伙体中列支。关于电话过户费及电话机，因电话已归上诉人所有，故也不应在合伙体中列支。综上，合伙体在清偿债务后的剩余财产应为（略）.51元，原审对此所作的认定少了4028元。按双方的出资比例，双方各占（略）.755元。加上合伙体返还给双方的垫付款后，被上诉人应得（略）.285元，上诉人应得（略）。715元。此外，原审适用简易程序及变更主审法官在程序上并无不妥，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决第一、三项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决第二项为：合伙关系解除后，被上诉人陈某某应得款项为（略）.285元，上诉人潘某某应得款项为（略）。715元。
本案一审案件受理费8910元、财产保全费2620元、审计费7000元，合共（略）元，由上诉人潘某某负担9265元，被上诉人陈某某负担9265元。二审案件受理费8910元，由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
审判员罗睿
代理审判员王文辉
二00四年九月十七日
书记员林某
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