中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1999)经终字第X号
上诉人(原审被告)：天津普利达房地产建设开发有限公司。住所地：天津市塘沾区杭州道X号。
法定代表人：徐某甲，该公司董事长。
委托代理人：徐某乙，该公司副总经理。
委托代理人：郭庆，长实律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：天津市塘沽区X镇企业联合总公司。住所地：天津市塘沽区X镇政府院内。
法定代表人：张某某，该公司董事长。
委托代理人：时某某，该公司企管办公室主任。
委托代理人：梁聘英，天津市滨海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国工商银行天津市分行。住所地：天津市和平区大同道X号。
负责人：陈某某，该行行长。
委托代理人：李明莹，该行法律事务处职员。
委托代理人：董力成，天津市金汇律师事务所律师。
上诉人天津普利达房地产建设开发有限公司、天津市塘沽区X镇企业联合总公司为与被上诉人中国工商银行天津市分行借款纠纷一案，不服天津市高级人民法院(1997)高经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李天顺任审判长、审判员于松波、代理审判员贾纬参加的合议庭进行了审理，书记员李国慧担任记录。本案现已审理终结。
天津市高级人民法院查明：中国工商银行天津市分行(以下简称天津工行)与天津华升物产有限公司(以下简称华升公司)于1994年6月20日签订了编号为外字第（略）号的美元借款合同，双方约定：借款金额为361.8万美元，利率为年息7.35％，借款期限七个月，借款用途为用于批准引进项目项下的技术设备和有关费用及经批准从国外购进的装配件和各类原材料。合同自签订之日起三个月内，借款方不提出订货卡片，又未申请展期，贷款即自动失效。借款方在对外订货后，应立即将进口合同副本送交贷款方，经贷款方审查后对外开证、付汇。借款金额在100万美元以上的，借款方应提出用款计划，贷款方按计划提供资金。天津工行、华升公司分别在合同上签章。天津普利达房地产建设开发有限公司(以下简称普利达公司)于同年6月27日向天津工行出具一份《借款保证书》，承诺对外字第（略）号合同项下的本金、利息、费用承担保证责任，并同意在接到天津工行“书面通知后十四天代为偿还借款方所欠借款本息”。
1994年6月28日，天津工行与华升公司签订一份编号为(人信)字第（略）号流动资金借款合同，双方约定：借款金额为人民币490万元，借款利率为月息10.980‰，借款期限至1995年1月27日。同时某定如贷款方认为需要由保证人承某的借款，借款方应觅妥具有足够偿还借款的财产和有法人资格的企业担保。其借款合同应经天津市公证处审查办证。如借款方不能按期如数归还借款本息时，保证人必某承担经济偿还责任，负责还清借款本息。天津工行、华升公司分别在合同上签章。普利达公司作为保证人，亦在借款合同上签章。但未办理公证手续。
1994年8月31日，华升公司与天津工行签订一份编号为(人信)字第（略）号流动资金借款合同，双方约定：借款金额为人民币510万元，借款利率为月息10.980‰，借款期限至1994年12月31日。同时某定如贷款方认为需要由保证人承某的借款，借款方应觅妥具有足够偿还借款的财产和有法人资格的企业担保。其借款合同应经天津市公证处审查办证。如借款方不能按期如数归还借款本息时，保证人必某承担经济偿还责任，负责还清借款本息。天津工行、华升公司分别在合同上签章。天津市塘沽区X镇企业联合总公司(LJ下简称中心桥总公司)作为保证人亦某合同上签章。但未办理公证手续。
在合同到期后，华升公司未能归还贷款。1998年12月21日，华升公司被天津市第二中级人民法院以(1998)二中经一破裁字第1—X号民事裁定宣告破产。天津工行申报了破产债权，但清偿率为零。在天津市第二中级人民法院于1998年12月7日下发的(1998)二中经一破裁字第1—X号民事裁定书中，将天津工行对华升公司的债权数额确定为美元（略）.78元、人民币（略）.60元。天津工行于1996年12月26日向天津市高级人民法院提起诉讼，请求判令普利达公司就（略）、（略）号合同之欠款、中心桥总公司对（略）号合同之欠款承担连带偿还责任。
天津市高级人民法院审理认为：天津工行与华升公司达成的三份借款合同是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定借款关系合法有效。天津工行因华升公司已经破产清算结束而向借款合同的担保人主张担保责任符合法律规定。普利达公司辩称“合同未经公证，因而保证关系不成立”一节，查涉案的两份人民币合同均有“须经公证”的约定，且双方未办理公证手续，但该合同所约定的借款关系并不因未公证而不存在，且天津工行已经履行了自己的合同义务，依约支付了款项，借款人华升公司对该款进行了处分。因此，公证的欠缺并不能成为影响合同成立的原因。关于普利达公司辩称的“担保书系单方意思表示而不成立”之项，担保系担保人就债务人的某项债务而向债权人作出的保证承诺，经债权人接受即可的一种法律制度。涉案保证书用的是天津工行提供的格式合同，且此保证书为天津工行向法庭提供之证据，应认定担保人的担保早已为天津工行所接受。普利达公司提出的“盗用公章”、“转贷”等主张，由于普利达公司未能提供足够的证据证明，不予支持。中心桥总公司经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未进行抗辩，应视为其对天津工行所有诉讼请求的认可。该院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《贷款通则(试行)》第二十条第四项、第六十二条第六项、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，缺席判决：一、普利达公司给付天津工行美元（略）.78元；二、普利达公司给付天津工行人民币490万元及相应期内利息、罚息(罚息按中国人民银行有关规定执行，期限截止华升公司破产宣告之日止)。三、中心桥总公司给付天津工行人民币510万元及相应期内利息、罚息(罚息按中国人民银行有关规定执行，期限截止华升公司破产宣告之日)。案件受理费、财产保全费共计（略）.62元，由普利达公司负担（略）元，由中心桥总公司负担（略）.62元。
普利达公司不服天津市高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：在（略）号借款合同签订之前，天津工行曾于1993年11月11日、11月23日先后向华升公司贷款人民币90万元和400万元，共计490万元。这两笔贷款均于1994年6月中旬到期，且均无担保。天津工行与华升公司在旧贷期满后于1994年6月28日又签订了（略）号借款合同，借款数额也是人民币490万元，由普利达公司提供了担保。华升公司的总账记录、明细账均可证明该490万元的新贷在划到其账上的当日就被用以偿还了以前拖欠的旧贷490万元。（略）号美元借款合同的签订日期为1994年6月20日，而借据是在1994年6月17日出具的。经审查华升公司在1993年度和1994年度的短期外币借款账目表，截止1993年底，天津工行对华升公司的美元贷款余额为504万美元。至1994年3月，天津工行对华升公司的美元贷款余额为351.8万美元。同年11月25日，华升公司拖欠天津工行的美元贷款余额为365.8万美元，账目记载中既没有该361.8万美元借款的入账记载，也没有以贷还贷的记录。天津工行未实际发放361.8万美元贷款，否则账目中的贷款总额应为727.6万美元。华升公司在1994年度已经濒临破产，没有发生任何对外买卖合同，根据（略）号美元借款合同的约定，也应认定该合同业已失效；普利达公司的注册资本仅为200万美元，远远未达到其提供担保的数额，即人民币490万元和361.8万美元，普利达公司无相应的担保能力，不具备相应的担保资格。原审认定事实不清，适用法律不当，请求依法撤销原判，改判驳回天津工行关于普利达公司承担保证责任的诉讼请求。
中心桥总公司亦不服天津市高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：由于在一审审理期间，中心桥总公司正值撤乡建镇及机构变动时某，故未能出庭。中心桥总公司从未授权任何人或单位为天津工行与华升公司于1994年8月31日签订的借款数额为510万元人民币的（略）号借款合同提供担保，保证人的某章是华升公司在欺诈中心桥总公司的情况下加盖的3华升公司自1993年至1994年总分类账、明细分类账及银行存款日记账可资证明，华升公司自1994年7月31日至12月31日的财务账上没有510万元新贷款的进账记录。由此可见，天津工行并未实际发放贷款。原审认定事实不清，适用法律不当，请求依法撤销原判，改判驳回天津工行关于中心桥总公司承担保证责任的诉讼请求。
天津工行答辩称：华升公司向天津工行出具的贷款借据，足以证明天津工行对本案所涉三份借款合同均已依约如数划付了款项。天津市第二中级人民法院的裁定对天津工行的债权也予以确认，可以作为本案审理的事实依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持，驳回普利达公司、中心桥总公司的上诉请求。
本院还查明：对于借款数额为人民币490万元的（略）号借款合同，天津工行在本案二审质证时某认，其于1994年6月29日将贷款划拨到华升公司的账户之后，又于同日用以归还了华升公司在此之前旧贷490万元。
华升公司的账册中并无在外字第（略）号借款合同和人信字第（略）号借款合同签订后361.8万美元和510万元人民币进账的记载。
二审期间，本院多次通知天津工行就其发放外字第（略）。号借款合同约定的361.8万美元和人信字第（略）号借款合同药定的人民币510万元贷款给借款人华升公司的借款凭证等事实进行举证，但天津工行至今不予举证。
本院认为：本案所涉三份借款合同，均系华升公司与天津工行的真实意思表示，且不违反相关法律和行政法规的规定，应认定合法有效。普利达公司以出具保证书和在借款合同上签章的方式对（略）号美元借款合同和（略）号人民币借款合同提供了担保，中心桥总公司亦在（略）号借款合同上签章，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二、三条关于“保证人以某面形式向债权人表示，当被保证人不某行债务时，由其代为履行或者承担连带保证责任并为债权人接受的，保证合同成立；保证人在某权人与被保证人签某的订有保证条款的主合同上，以保证人的某份签字或盖章的，视为保证合同成立”之规定，应认定本案所涉三份借款合同的担保成立。中心桥总公司关于其公章系在华升公司欺诈的情况下加盖的上诉主张，证据不足，本院不予采信。普利达公司有关其注册资金低于担保数额、故其不具备担保人资格的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
普利达公司、中心桥总公司在二审中诉称在本案所涉上述三份借款合同之前华升公司与天津工行均存在借款数额相同的逾期贷款，且均未设定担保，本案所涉三份借款合同的签订的目的就是为了以新贷还旧贷，并提供了华升公司的相关账目，以证明天津工行仅依（略）号借款合同发放了490万元人民币贷款并在当日用于归还了华升公司的490万元旧贷，而对（略）号美元借款合同和（略）号人民币借款合同均未依约发放贷款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，天津工行对其是否切实发放了贷款负有举证责任。否则，应承担相应的法律后果。在本案二审审理过程中，天津工行除提供华升公司的借据、天津市第二中级人民法院的裁定书并在二审质证时某将490万元人民币新资用于偿还旧贷加以认可外，对其他两份借款合同的履行情况拒绝提供相关账目。华升公司向天津工行出具的借款借据不是证明借款事实发生的惟一证据，还需有天津工行将款项交付华升公司的付款凭证，特别是华升公司使用外汇还要根据借款合同约定向天津工行提交用汇计划等相关证据佐证。故在本案中，不能仅依借据认定天津工行已经履行了借款合同约定的发放贷款的义务。天津市第二中级人民法院(1998)二中经一破裁字第1—X号民事裁定书的内容只能说明天津工行对华升公司的总的债权数额，并不能证明天津工行在本案所涉借款合同签订后，实际履行了放贷义务。相反，在旧货存在的情况下，如果天津工行确实发放了新贷，且又未以新还旧，则其对华升公司总的债权数额应高出天津市第二中级人民法院上述民事裁定所确认的债权总数。天津工行因不能对其就（略）号美元借款合同、（略）号人民币借款合同“业已履行了发放贷款义务”的主张举证，故对其有关要求保证人承某偿还贷款责任的主张不予支持。普利达公司、中心桥总公司关于天津工行未依（略）号美元借款合同（略）号人民币借款合同履行发放贷款义务，其不应承担担保责任的上诉理由成立，本院予以支持。关于（略）号借款合同，普利达公司并非旧贷的担保人，且无证据证明其对借款用途为以新还旧知情。而天津工行在本案二审质证时某对以新贷还旧贷予以认可。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十九条有关“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在某背真实意思表示情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不某担责任”的规定，应认定本案所涉（略）号借款合同的保证条款无效。普利达公司关于其不应对（略）号借款合同承担担保责任的上述主张成立，本院予以支持。
综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(三)项之规定，判决如下：
(一)、撤销天津市高级人民法院(1997)高经初字第l号民事判决。
(二)、驳回中国工商银行天津市分行依（略）号美元借款合同和（略）号人民币借款合同对天津普利达房地产建设开发有限公司和天津市塘沽区X镇企业联合总公司提出的诉讼请求。
(三)、免除天津普利达房地产建设开发有限公司对（略）号借款合同的保证责任。
一审案件受理费、财产保全费共计（略）.62元由中国工商银行天津市分行承担；二审案件受理费（略）.62元由中国工商银行天津市分行承担。
本判决为终审判决。
审判长李天顺
审判员于松波
代理审判员贾纬
二○○○年十一月一日
书记员李国慧
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