上诉人（原审原告）周某乙。
委托代理人罗某。
被上诉人（原审被告）广西泓福物业服务有限责任公司。
法定代表人张某。
委托代理人汪某某。
上诉人周某乙莲因与被上诉人广西泓福物业服务有限责任公司（以下简称“泓福公司”）保管合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）江民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月9日受理后，依法组成合议庭，并于2011年10月26日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人委托代理人周某乙及其委托代理人罗某,被上诉人泓福公司委托代理人汪某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：泓福公司与江南•香格里拉小区的开发商广西泓和房地产开发有限责任公司就前期物业服务签订了一份《前期物业服务合同》，约定泓福公司的物业服务范围包括了住宅709户及商场、商务中心、停某、广场和附属配套设施，合同第二十一条第13点约定：“除单独收取保管费用的项目外，非因管理失职，不承担对业主和使用人财产的保管、保险以及损坏赔偿责任，不承担因治安刑事案件、以外事故等对业主和使用人造成以外伤害的赔偿责任；如存在管理失职的按法律规定承担相应责任。”平安寿险广西分公司作为香格里拉商业广场三楼的物业使用人（乙方），与泓福公司（甲方）签订了《江南•香格里拉商业广场物业服务合同》，约定由泓福公司对其所使用的物业及服务共用部位、共用设备设施、公共绿化、公共环境卫生、公共秩序、交通车辆管理等项目进行维护、修缮、服务与管理。合同有效期自2008年4月1日至2013年3月31日。其中第五条“物业管理服务费及水电收费”项下约定了2008年4月1日至2011年3月31日的物业管理服务费为2元3•月，并约定“车辆停某管理费用：甲方免费提供乙方员工和前来办理业务的客户（需提供相关凭证）的汽车、摩托车、电单车、自行车停某场地和管理服务，乙方每月支付2000元管理费。甲方负责购买管理范围内的公共责任保险。”泓福公司在经营停某的过程中，在停某入口处立有“温馨提示”，载明：“江南•香格里拉广场停某牌仅作为车辆出入凭证，不作车辆丢失凭证……”。周某乙于2010年12月20日以其停某在江南•香格里拉商业广场的电单车丢失为由，向一审法院提起物业服务合同纠纷诉讼，其在庭审中主张某案按保管合同纠纷起诉。
一审法院经审理认为：本案泓福公司虽然系物业服务企业，但周某乙的诉讼请求所依据的事实与理由均围绕保管合同展开，周某乙在庭审中亦明确了以保管合同纠纷起诉，本案以物业服务合同纠纷立案不妥，应变更为保管合同纠纷。在合同纠纷案件中，主张某同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。周某乙主张某与泓福公司之间存在保管合同关系，应举证证明双方就保管达成了合意、周某乙已将车辆交付给泓福公司。关于周某乙是否将车辆交付泓福公司的问题，周某乙提交了“019”号保管牌主张某已将电单车交付泓福公司，泓福公司在否认周某乙保管牌真实性的基础上提交了一对“019”号保管牌（其中一块有圆孔并系有绳索，另一块没有圆孔，泓福公司主张某有圆孔的交由停某人收执），并主张某实的保管牌背面有“专有”标识。从双方当事人提交的保管牌来看，泓福公司两块保管牌正面的“019”数字形状有明显差异，而在数字颜色方面，交付给停某人的保管牌数字颜色明显较白，即两块牌子在成新率方面略有差异。而将周某乙提交的保管牌与泓福公司提交的有圆孔并系有绳索的保管牌进行对比可以发现，两块牌中数字的颜色相似，数字形状相同，尤其是数字印某方面存在多处细节吻合，该两块保管牌为一对的可能性明显较大。泓福公司主张某提交的两块保管牌背面有“专有”标识以辨别真伪，其所指的“专有”标识实为人工制作的划痕，因该划痕系人工制作，不具有固定及稳定性，随意性较大，且泓福公司在庭审中认可了其在将保管牌交付给停某人的时候并未就该“防伪标识”向停某人进行明示，则不能排除泓福公司事后添加划痕的可能性。再者，如果周某乙存在仿冒停某牌的可能性，则泓福公司被他人使用仿冒停某牌先行将车辆取走的可能性同样也无法排除。而从制作成本上来看，该停某牌的材质、制作较为专业，泓福公司作为停某牌的制作人，与作为个人的周某乙相比，其制作成本明显低于周某乙，周某乙的举证能力明显低于泓福公司。结合周某乙所提交的停某牌材质、印某、成新率，足以认定其做提交的确为泓福公司所交付的停某牌，即周某乙已经将车辆交付泓福公司。关于周某乙、泓福公司之间是否存在保管意思表示的问题，从平安寿险广西分公司与泓福公司签订的《江南•香格里拉商业广场物业服务合同》来看，双方约定泓福公司免费提供平安寿险广西分公司员工和前来办理业务客户的车辆停某场地和管理服务，平安寿险广西分公司每月支付2000元“车辆停某管理费用”，该项费用系基于双方之间的物业服务合同关系进行约定，针对的是双方约定的特殊的物业服务项目，并非因泓福公司对外经营停某而收取的费用。即使周某乙确系平安寿险广西分公司的员工，泓福公司为其提供的仅为依照《江南•香格里拉商业广场物业服务合同》的约定而提供的“车辆停某管理”这项专属物业服务，并作出的并非保管的要约，即周某乙、泓福公司之间仅存在物业服务合同关系，而不存在保管合同关系，泓福公司仅因其在履行物业服务合同的过程中存在重大过失给周某乙造成损失的情况下承担相应的违约责任。故周某乙以保管合同纠纷为由要求泓福公司承担相应赔偿责任的主张，因缺乏保管的民事法律关系基础而不能成立，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、最高人民法院法释[2001]X号《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：驳回周某乙的诉讼请求。案件受理费50元，由周某乙负担。
上诉人周某乙上诉称:首先，上诉人在被上诉人管理的专用停某停某，被上诉人发给停某牌。这一行为证明了两个事实：一是交付，二是凭牌取车的共同意思表示。《合同法》第X号规定，保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。但是，当事人并无另外的约定，原判决却认为双方不存在保管合同。其次，上诉人是保管合同的当事人，不是《江南.香格里拉商业广场物业服务合同》的当事人。该份《物业服务合同》不能成为《合同法》第367条有关保管合同当事人另有约定的证据。原判决以该份《物业服务合同》认定本案当事人之间不存在保管合同，张某李戴。第三，上诉人自起诉至庭审，从未主张某本案为物业服务合同纠纷，只是将该份《物业服务合同》之第五、八条款作为证据证明本案保管合同时有偿保管合同。根据该条款的内容表述，乙方员工的车辆停某场地和管理服务并不是真正获得甲方的免费，而是实际上由乙方代为向甲方交纳。上诉人的车辆保管费交纳义务由乙方向被上诉人履行，符合《合同法》关于债务可以约定由第三人向债权人履行的规定。因此，本案合同是一份有偿保管合同。原判并未审查这一事实。第四，该停某是占用停某，属于封闭管理，唯一出口有物管员收发停某牌证，凭牌证取车离开，被上诉人有能力、有责任对停某车辆实施控制、保管。其未审验收回停某牌，对本案车辆丢失存在保管不善或者重大过失。根据《合同法》第374条规定，本案保管合同即是无偿，被上诉人仍应负担赔偿责任。综上所述，本案保管合同成立，不论有偿无偿，被上诉人因存在保管不善或者重大过失，不得免责。原判对诉讼双方之间法律关系的定性及适用法律均属错误。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人赔偿电动车丢失损失2300元并承担诉讼费用。
被上诉人泓福公司辩称：平安寿险广西分公司支付给泓福公司的2000元是物业管理费，并非停某的保管费。上诉人本身并非平安寿险广西分公司的员工，泓福公司与平安寿险广西分公司签订合同，上诉人不是受益人。合同中也有明确规定，除非是在有过错的情况下，如果没有过错不应承担盗窃等造成的损失。上诉人说是保管合同，但泓福公司并没有收过平安寿险广西分公司和上诉人的任何保管费用。至于停某牌后面的记号，物业公司是应为南宁市治安不好，为了方便识别、方便管理做得记号并且经常更换停某牌。所以泓福公司不应当承担任何责任，而且上诉人丢失电动车的凭证存在瑕疵，不能证明电动车丢失的客观存在。
当事人争议的焦点是：上诉人与被上诉人之间是否形成保管合同关系上诉人要求被上诉人赔偿电动车损失2300元是否合法有据
被上诉人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉讼主张某，未提供新证据。上诉人向二审法院提交南价格[2010]X号文网上打印某，证明被上诉人停某的公示牌上说明按照该份通知收费，根据该通知的内容，被上诉人具有保证停某车辆安全的义务。被上诉人经质证，对该证据真实性有异议，并认为该文件并不适用本案。本院认为，上诉人提交的南价格[2010]X号文仅为网上打印，并未加盖南宁市物价局的公章，且被上诉人停某的公示牌上亦未明示提供的系车辆保管服务，故该证据尚不足以证实上诉人的主张，本院不予采纳。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，故本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条的规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同”。保管合同成立的要件之一就是合同当事人之间要有建立保管合同关系的意思表示，并实际交付保管物。本案中，平安寿险广西分公司与被上诉人签订的《江南.香格里拉商业广场物业服务合同》，约定被上诉人免费提供平安寿险广西分公司员工和前来办理业务客户的车辆提供停某场地和管理服务，平安寿险广西分公司每月支付2000元管理费。被上诉人仅仅只是为平安寿险广西分公司员工和前来办理业务客户的车辆停某场地和管理服务，并未作出代为保管的意思表示，虽平安寿险广西分公司每月支付2000元管理费，但该项费用系基于双方之间的物业服务合同关系进行约定，针对的是双方约定的特殊物业服务项目，并非对外经营停某而收取的保管费。即使上诉人确系平安寿险广西分公司的员工，并将车辆停某在被上诉人的停某，被上诉人为其提供的也仅为依照《江南.香格里拉商业广场物业服务合同》的约定而提供的特殊物业服务，而非车辆保管服务。此外，上诉人亦无证据证实被上诉人与其本人对保管车辆进行过约定或收取费用。故，上诉人与被上诉人之间并未建立起车辆保管合同关系。因此，上诉人要求被上诉人赔偿电动车损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长张某梅
审判员邓杰
代理审判员刘萌
二○一一年十一月七日
书记员骆春莉
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