上诉人（原审被告）湘潭建设工程总公司，住所地湘潭县X镇X路X号。
法定代表人杨某，总经理。
委托代理人张某，女，汉族，X年X月X日出生，湘潭市人，该公司法律顾问，住（略）。
被上诉人（原审原告）湖南恒宇混凝土有限公司，住所地湘潭市X村。
法定代表人周某乙，总经理。
委托代理人卢某某，男，汉族，X年X月X日出生，湘潭市人，该公司职员，住（略）。
上诉人湘潭建设工程总公司（以下称“建设总公司”）与被上诉人湖南恒宇混凝土有限公司（以下称“恒宇公司”）买卖合同纠纷一案，不服湘潭市X区人民法院（2011）岳民商初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人建设总公司的委托代理人张某、被上诉人恒宇公司的委托代理人卢某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人建设总公司株洲分公司因承建湖南创科硅业有限公司多晶硅项目工程，于2008年11月12日与原告签订《商品混凝土销售合同》，约定由原告提供混凝土1.5万m3左右，对混凝土的强度等级及单价也作出了相应的规定。另双方约定：原告垫资2500m3（见合同），此款在4个月内（从送货时算起）付清，以后货款每半个月结清一次，被告未付清货款，原告有权停止供货，被告不得使用其它商品混凝土，因原告供货不及时给被告造成的损失由原告负担。原告逾期交货或被告逾期付款，违约方应该从逾期之日起，按日向对方支付货款总额3‰的违约金。合同签订后，原告依约提供混凝土。2009年2月9日，被告建设总公司株洲分公司出具承诺书，认可欠货款200多万元，承诺在2月底至3月初支付140万，农历正月22日支付30万，余款按合同执行，该份承诺由建设方湖南创科硅业有限公司担保。2009年3月8日，株洲分公司又出具一份承诺，称：在3月10日之前付原欠款100万元，至月底再付30-40万元，还原来所欠款，后期每10万元支付一次。如到了3月底未付款，所欠资金按3%直接补偿给原告。2009年6月17日，株洲分公司再次出具承诺书，称：欠原告货款（略）元，在2009年8月20日前全部付清，如未按时付款，负全部法律责任和经济责任。2009年12月，原、被告签订还款协议，确认被告欠原告货款（略）元，2010年2月5日之前还款30万元，2010年5月30日之前还款所欠余款的50%，2010年8月30日前全部还清所有欠款。协议签订后，被告仅于2011年2月11日支付了100000元货款，余款（略）元一直未付。
原审判决认为：原、被告双方签订的销售合同系双方真实意思体现，合法、有效。株洲分公司系被告建设总公司的下属分支机构，其民事行为产生的法律后果，应由被告承担，且被告也与原告签订了还款协议，被告未按协议还款，引起本案纠纷，应承担全部责任。原告的请求符合相关法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审判决：被告湘潭建设工程总公司支付原告货款（略）元，并按双方合同约定支付违约金（违约金自2010年8月31日起以所欠货款金额（略）元，按每日3‰计算至本判决生效之日止）。上述金钱给付义务，限于本判决生效后三日内履行，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20450元，财产保全费5000元，合计25450元，由被告湘潭建设工程总公司负担。
上诉人建设总公司上诉称，一、上诉人下属株洲分公司与被上诉人所签订的《商品混凝土销售合同》中约定了仲裁条款，一审法院受理此案程序违法。二、一审法院不应直接缺席审理，不应在上诉人缺席的情况下直接进行宣判。三、上诉人没有及时支付货款余额给被上诉人的原因是被上诉人不按合同约定开具增值税发票给上诉人。一审法院认定上诉人违约，并判决上诉人承担每日3‰的违约金是错误的，请求撤销原判，发回重审。
被上诉人恒宇公司答辩称，一、上诉人与被上诉人的合同约定是向仲裁委申请调解，而不是仲裁，一审程序合法。二、上诉人明知开庭时间而不到庭，一审法院缺席审理是合法的。三、上诉人与被上诉人合同中明确约定价格为税前价格，不开具增值税发票，不能作为不还欠款的理由。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人恒宇公司在二审中向本院提交了一份证据，2010年6月20日，被上诉人与湖南安信岩土工程有限责任公司签订的《商品砼销售合同》，拟证明，含税价比税前价的价格高。被上诉人建设总公司对该证据质证后认为该合同是复印件，不是原件与本案无关，且该合同签订的时间与本案合同签订的时间相差有一年多，价格涨幅方面没有体现。本院经审查认为，因该证据是复印件，不是原件，无法确定其真实性，故对该证据不予认定。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人建设总公司与被上诉人恒宇公司所签订的《商品砼销售合同》是双方真实意思的表示，是合法有效的，双方应按该合同履行。上诉人与被上诉人在该合同中约定向湘潭市仲裁委员会申请调解解决，若调解不成再向法院起诉。故上诉人与被上诉人并未达成仲裁协议，一审法院可以受理本案，且在原审被告（即上诉人）依法传唤未到庭的情况下，依法可以缺席审理，一审判决程序合法。上诉人提出一审判决程序违法的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人建设总公司与被上诉人恒宇公司并未在合同中约定开具增值税发票系被上诉人恒宇公司所负的先履行义务，故上诉人建设总公司不能以上诉人恒宇公司未开具增值税发票为由而拒付货款。上诉人建设总公司未按还款协议的约定支付欠款（略）元给被上诉人已构成违约，上诉人上诉提出其没有违约的理由不能成立。上诉人与被上诉人所签订的合同中关于逾期付款的违约金的约定有两款，且相互矛盾，属违约金约定不明。原审判决按其中之一的约定判决上诉人建设总公司按所欠货款金额（略）元的每日3‰支付违约金给被上诉人欠妥，且过分高于被上诉人的实际损失。因上诉人与被上诉人达成了还款协议，对双方的债权债务关系进行了确定，故上诉人未按还款协议约定的时间还款，可按同期人民银行贷款的利率支付逾期付款的利息的方式来承担违约责任。上诉人上诉提出原审判决上诉人承担每日3‰的违约金是错误的理由，部分成立。综上所述，原审判决程序合法，事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条第二款的规定，判决如下：
一、撤销湘潭市X区人民法院（2011）岳民商初字第X号民事判决；
二、由上诉人湘潭建设工程总公司于本判决生效后三日内支付欠款（略）元给被上诉人湖南恒宇混凝土有限公司，并按同期人民银行的贷款利率支付逾期付款的利息给被上诉人湖南恒宇混凝土有限公司（自2010年8月31日起以所欠货款金额（略）元计算至本判决生效日止）。
上诉人湘潭建设工程总公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费20450元，财产保全费5000元，二审案件受理费20450元，合计人民币45900元，由上诉人湘潭建设工程总公司承担41310元，被上诉人湖南恒宇混凝土有限公司承担4590元。
本判决为终审判决。
审判长周某乙中
审判员刘东妮
审判员徐笑
二0一二年二月二十七日
书记员唐灏附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更某、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
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