原公诉机关：贺州市八步区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：何某某。
辩护人：黎某某，宏民律师事务所律师。
贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人何某某犯诈骗罪一案，于2010年3月18日作出（2010）贺八刑初字第X号刑事判决。原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派代理检察员石坚出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人黎某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年11月，被告人何某某、潘水生（另案处理）经彭хх介绍销售了一车木头给桂林市灵川县X街木材市场的周хх后，自称他们在贺州市平桂管理区承包有山场可供应大量木材，并把周хх带到贺州市平桂管理区X镇X村西山组他人承包的山场，虚构该片山场是他们承包的，可供应大量木材，从而骗取周хх的信任。后何某某、潘水生以需要资金周转为由，让周хх将款转到何某某的银行卡上，2006年11月23日、12月2日、12月15日，何某某、潘水生先后三次共骗取周хх预付木材款x元。后在周хх的多次追问下，何某某、潘水生又虚构发出的木材已被阳朔县公安局查扣的事实。何某某、潘水生将所骗得的赃款用于赌博等。案发后，公安机关从潘水生处提取赃款5000元发还给被害人周хх。原判认定上述事实的主要证据有：被害人周хх的陈述，证人彭хх、张хх、秦хх的证言，木材经营许可证，个体工商户营业执照，木材运输证，中国农业银行银行卡业务回单，借条，阳朔县公安局证明，扣押物品笔录，扣押物品清单，发还物品清单，贺州市公安局刑事侦查支队证明，贺州市平桂管理区X镇X村民委员会证明，被告人何某某及同案人潘水生的供述等。原判认为，被告人何某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决:一、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；二、继续追缴被告人何某某诈骗所得人民币x元。追缴后，发还给被害人周润生。
上诉人何某某提出：1、其没有与潘水生商量过，也没有骗周хх的钱，其取出的钱已交给潘水生，潘水生写有收条，其行为未构成诈骗罪，原判认定事实及适用法律错误;2、本案中，周хх的报案陈述，证人彭хх、张хх、秦хх的证言，潘水生、何某某的供述等是桂林市灵川县公安机关提取的，而案发地在八步区，管辖权应属八步区，其取证程序违法，依法不能作为定案依据。请求本院撤销原判，改判其无罪。
辩护人辩护提出：1、上诉人何某某主观上没有诈骗的共同故意，客观上没有实施共同诈骗行为，其行为不构成诈骗罪，原判认定何某某伙同潘水生虚构承包山场，骗取周хх钱财事实不清、证据不足；2、假如二审法院仍认定上诉人何某某的行为构成诈骗罪，从犯罪作用来说，也应认定其为从犯，再根据何某某系初犯的情况，依法予以减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定上诉人何某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2006年11月，上诉人何某某与潘水生经彭хх介绍销售一车木头给周хх后，自称他俩在贺州市平桂管理区承包有山场可供应大量木材，从而骗取周хх的信任，后以需要资金周转为由，先后三次骗取周хх木材预付款共计人民币x元，案发后公安机关从潘水生处提取赃款5000元发还给被害人周хх的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人何某某提出其没有与潘水生商量过，也没有骗周хх钱财，其取出的钱已交给潘水生，潘水生写有收条；辩护人提出原判认定事实不清、证据不足的意见。经查，上诉人何某某与同案人潘水生合谋骗取被害人周хх钱财的事实，有何某某、潘水生在公安机关的供述，与被害人周хх的陈述，证人彭хх、秦хх、张хх的证言等证据相互印证，事实清楚，应予认定；何某某是否已将骗得的赃款交给潘水生，并不影响本案的定性及量刑；何某上述收条来源不明，且收条落款时间为2006年12月12日，而何某某、潘水生于2006年12月15日才骗取被害人最后一笔款，潘水生在他们只骗得被害人三万元的情况下出具四万元的收据给何某某，显然与事实不相符，亦不可采信。因此，上诉人何某某及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见，均理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。原判定罪准确。上诉人何某某及其辩护人提出何某某的行为未构成诈骗罪的辩解及辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，上诉人何某某参与预谋，提供用于作案的银行帐户并提取赃款，属于积极实施犯罪活动的行为。原判根据上诉人何某某的犯罪事实、性质、情节、危害后果等处以相应刑罚，量刑适当。上诉人何某某请求本院撤销原判，改判其无罪及辩护人提出如本院仍认定何某某构成诈骗罪，也应认定为从犯，再根据其系初犯的情况，予以减轻处罚并适用缓刑的意见，均理据不足，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。上诉人何某某提出公安机关取证程序违法、原判适用法律错误的辩解意见，与本案查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈益林
审判员李少东
审判员甘怀新
二0一0年五月十一日
书记员黄某涛
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