原告阳江市金辉煌日化有限公司，住所地广东省阳江市X区X路X号。
法定代表人林某，执行董事。
委托代理人林某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人王某某，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人广西源安堂药业有限公司，住所地广西省壮族自治区X镇。
法定代表人莫某，董事长。
委托代理人梁洁泉，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人高某。
原告阳江市金辉煌日化有限公司（简称金辉煌公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2007年4月16日作出的商评字[2007]第X号关于第（略）号“爱求及图”商标争议裁定（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年4月21日受理后，依法组成合议庭，并通知广西源安堂药业有限公司（简称源安堂药业公司）作为本案第三人参加诉讼，于2011年7月18日对本案公开开庭进行了审理。原告金辉煌公司的委托代理人林某、被告商标评审委员会的委托代理人王某某及第三人源安堂药业公司的委托代理人梁洁泉、高某，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号裁定系商标评审委员会针对源安堂药业公司就金辉煌公司注册的第（略）号“爱求及图”商标（简称争议商标）提出的争议申请而作出的，该裁定认定：源安堂药业公司在1994年11月20日就获得了肤阴洁瓶招贴的外观设计专利（专利号为ZL（略）.9，简称肤阴洁外观设计专利）。肤阴洁外观设计专利含有一似植物的图案，该外观设计专利获得的时间早于争议商标申请注册时间，即1997年10月5日。同时，争议商标的原申请人广东省阳春市裕华实业有限公司（简称裕华公司）在1996年4月就因在“肤阴洁洗剂”产品的装潢招贴纸上仿冒申请人“肤阴洁”产品的装潢招贴纸而受到阳春市工商行政管理部门的行政处罚。为此，源安堂药业公司还在1996年8月26日的《南方周某》上发表了维权声明。因此，裕华公司在申请注册争议商标前理应知晓肤阴洁外观设计专利。裕华公司在未经许可，将肤阴洁外观设计专利中的组成部分申请注册为己有，违反了诚实信用原则及公认的商业道德。且争议商标的注册使用易使消费者认为其与肤阴洁外观设计专利有某种联系，进而产生误认，损害他人利益。因此，争议商标的注册构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年修正的《商标法》）第三十一条所指的损害了他人现有的在先权利的情形同一种或类似商品上的近似商标。裕华公司认为肤阴洁外观设计专利是伪造的，且该公司早在1987年就开始使用争议商标中的图案，但因其未提供足够证据予以证明，商标评审委员会对其主张未予支持。综上，商标评审委员会依据2001年修正的《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，裁定：争议商标的注册予以撤销。
原告金辉煌公司不服该裁定，于法定期限内起诉至本院，诉称：首先，争议商标含有中文“爱求”，呼叫是“爱求”，肤阴洁外观设计专利的内容不包括文字，二者不构成近似；其次，争议商标的下部与原告所有的第（略）号商标相同；第三，第三人的肤阴洁外观设计专利要求保护色彩，且在第X号裁定作出前已过保护期；第四，被告作出第X号裁定的行政程序中，未通知我方补正及答辩；最后，第三人提起争议商标撤销申请，没有缴纳评审费。综上，请求人民法院判决撤销第X号裁定，并由被告根据原告申请重新作出商标争议裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持在第X号决定中的理由。第X号裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院依法予以维持。
第三人源安堂药业公司述称：同意被告商标评审委员会意见。
本院经审理查明:
争议商标（详见附图），即第（略）号“爱求及图”商标，由裕华公司于1997年10月5日申请注册，1999年2月14日被核准注册，并核定使用在第5类“消毒剂、卫生消毒剂”的商品上。专用期限为1999年2月14日至2009年2月13日。2002年12月，经核准，裕华公司将争议商标转让予阳东县长春医药保健品有限公司（简称长春医药保健品公司）。2008年1月21日，长春医药保健品公司变更企业名称为金辉煌公司。
广西源安堂制药厂（简称源安堂制药厂）于1993年11月20日向国务院专利行政部门申请肤阴洁外观设计专利，并于1994年11月20日被授予专利权，专利号为ZL（略）.9（详见附图）。该专利为一瓶招贴平面外观设计，除文字外，该瓶招贴要部为一株有叶植物，植株上方为同心双圆图形，内有文字。该专利请求保护色彩。2001年4月2日，广西源安堂制药厂变更企业名称为源安堂药业公司。
源安堂制药厂于1999年7月22日针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，理由为：首先，争议商标的显著部分与源安堂制药厂肤阴洁外观设计专利中的植株图案完全相同，且争议商标的申请日或核准注册日均晚于该专利的申请日和授权日，因此争议商标的注册系恶意剽窃，损害了源安堂制药厂的在先外观设计专利权。其次，“肤阴洁消毒液剂”是源安堂制药厂研制的医疗药物，通过多年销售和宣传，“肤阴洁”产品已在市场上已具有很高某名度。争议商标注册是企图搭便车，系恶意申请注册行为。1996年4月，裕华公司因生产仿冒“肤阴洁”产品的装潢招纸曾受到工商管理部门的行政处罚。综上，请求商标评审委员会对争议商标予以撤销。为支持其请求，源安堂制药厂向商标评审委员会提供了源安堂制药厂为专利权人的肤阴洁外观设计专利证书及《外观设计专利公报》复印件、“肤阴洁”产品获得的荣誉证书及广告宣传材料、[春工商检处（1996）X号]阳春市工商行政管理局行政处罚决定书复印件、1996年8月26日《南方周某》复印件等证据。
最终，商标评审委员会于2007年4月16日依据2001年修正的《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条之规定，作出撤销争议商标注册的裁定。商标评审委员会按照商标档案上记载的长春医药保健品公司的地址邮寄送达第X号裁定，但该邮件以“查无此公司”被退回。商标评审委员会遂进行了公告送达，将第X号裁定刊登于第1080期《商标公告》，但是错列收件人为源安堂制药厂，而非长春医药保健品公司。在长春医药保健品公司变更企业名称后，金辉煌公司向商标评审委员会递交了《确认违法的申请书》，反映错误送达的情况。商标评审委员会于2011年2月24日以商评综字[2011]第X号文件，就第X号裁定未能依法送达向金辉煌公司表示歉意。同时，商标评审委员会将第X号裁定以邮寄方式送达了金辉煌公司。
另查，针对金辉煌公司在庭审时提出商标评审委员会未向其送达商标争议复审答辩通知书的补充诉讼理由，商标评审委员会及时向本院做出补充说明：“2006年7月19日，我委向长春医药保健品公司发了答辩通知，并通过邮局寄送。因没有收到邮局退回该答辩通知的相关信息，我委认为该通知已送达长春医药保健品公司。”商标评审委员会同时向本院提供了2006年7月19日针对长春医药保健品公司作出的商标争议复审答辩通知书和寄件人为商标评审委员会、收件人为长春医药保健品公司、邮戳为2006年7月19日的交寄大宗挂号函件收据复印件。金辉煌公司收到上述证据后认为，该证据系庭后提供，明确表示不予认可。本院认为，被告商标评审委员会是针对原告金辉煌公司当庭提出补充诉讼理由而提供的上述证据，且上述证据具备基本证据要件，应当予以采信。
再查，原告金辉煌公司与被告商标评审委员会均认可争议商标在宽展期内未予续展。原告金辉煌公司亦无曾经对争议商标申请续展的证据。
以上事实有经庭审质证的争议商标档案、肤阴洁外观设计专利的授权文本复印件、商评综字[2011]第X号文件、当事人当庭陈述、电话记录，以及商标评审委员会于2006年7月19日针对长春医药保健品公司作出的商标争议复审答辩通知书和2006年7月19日的交寄大宗挂号函件收据复印件、商标评审委员会补充说明等证据在案佐证。
本院认为：
最高某民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第五条规定：除本解释另行规定外，对商标法修改决定施行前发生，属于2001年修正的《商标法》第三十一条所列举的情形，商标评审委员会于商标法修改决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用2001年修正的《商标法》的相应规定进行审查。第六条规定：当事人就商标法修改决定施行时已满一年的注册商标发生争议，不服商标评审委员会作出的裁定向人民法院起诉的，适用1993年修正的《中华人民共和国商标法》第二十七条第二款规定的提出申请的期限处理。《商标评审规则》第五十九条对于商标评审委员会评审案件亦做出了与此一致的规定。因此，本案对争议商标注册的审查，应适用2001年修正的《商标法》。
本案的争议焦点可总结为：一、被告作出第X号裁定的程序是否合法；二、争议商标的注册是否违反2001年修正的《商标法》第三十一条之规定，损害了他人现有的在先权利。
一、关于被告作出第X号裁定的程序的问题
结合原告的诉讼理由和本院查明的事实，行政审查程序问题的争议焦点主要有以下三方面：
首先，行政送达程序的问题。被告向本院出具的商标评审委员会2006年7月19日针对长春医药保健品公司作出的商标争议复审答辩通知书和2006年7月19日的交寄大宗挂号函件收据复印件相结合，可以初步证明被告曾向长春医药保健品公司履行了邮寄送达程序。金辉煌公司虽然对上述证据不予认可，且坚持被告未通知其答辩，但针对被告提供的曾经邮寄送达答辩通知的基本证据亦未提出任何某反证据。故本院对金辉煌公司提出被告行政送达程序违法的请求不予支持。
其次，第三人申请费用交纳问题。由于本案中被告已就第三人提出的争议商标撤销申请作出了第X号裁定，而收取申请费用问题并不影响被告对争议商标注册的审查，本院对原告以第三人未向被告缴费为由要求撤销第X号裁定的请求，不予支持。
此外，虽然争议商标在宽展期内未予续展，但被告于2007年4月16日作出第X号裁定时，争议商标尚在专用期限内，本院认为被告针对争议商标撤销申请作出实体裁定，并无不妥。
二、关于争议商标的注册是否违反2001年修正的《商标法》第三十一条之规定的问题
2001年修正的《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”该条款所规定的在先权利，包括在先的外观设计专利权。首先，本案中第三人享有的肤阴洁外观设计专利的申请时间和授权时间均早于争议商标的申请日，相对于争议商标的注册而言，属于第三人享有的在先存在的合法权利。其次，人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标的申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。虽然第三人享有的肤阴洁外观设计专利的保护期限于2003年到期，但不能以此否定该专利在争议商标申请时是有效专利的事实状态。同样，虽然肤阴洁外观设计专利在争议裁定作出时已过有效期，也不能否定该专利在争议商标核准注册时仍为有效专利的事实状态。因此，肤阴洁外观设计专利相对于争议商标的注册，属于现有的在先权利。第三，肤阴洁外观设计专利为“肤阴洁消毒液剂”的瓶招贴外观设计，设计要部为一株有叶植物，植株上方为同心双圆图形。争议商标的图形部分为一株有叶植物，占据标识的主要位置；文字“爱求”在植株上方同心双圆图形内，双圆图形相对于植株图形比例较小。争议商标的主要识别部分应为植株图形。该植株图形与肤阴洁外观设计专利的植株图形极为近似；植株与同心双圆的位置和比例，也与肤阴洁外观设计的构图相差无几。在整体上审查，争议商标与肤阴洁外观设计专利的外观设计十分近似。二者均使用在消毒剂等相同或类似商品上，易使消费者产生混淆。虽然肤阴洁外观设计专利请求保护色彩，但不影响争议商标与之在整体上高某近似，以及相关公众判断混淆误认的结果。因此，原告未经授权，将第三人享有专利权的外观设计注册为争议商标，并核定使用在消毒剂等商品上，损害了他人的合法权益，违反了2001年修正的《商标法》第三十一条之规定。原告的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原告金辉煌公司的起诉理由均不能成立，本院不予支持。被告商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○○七年四月十六日作出的商评字[2007]第X号关于第（略）号“爱求及图”商标争议裁定。
案件受理费一百元，由原告阳江市金辉煌日化有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高某人民法院。
审判长姜庶伟
代理审判员张岚岚
人民陪审员张中
二○一二年五月三十日
书记员宋晖
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