原告厦门依兰电子有限公司，住所地福建省厦门市X区高崎南十二路艾德航空工业园十号楼四楼。
法定代表人x.x，执某。
委托代理人罗香荣，福建君州律师事务所律师。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10－X层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人何某某，男，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人钱某某，男，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人益诺威（江阴）电子有限公司，住所地江苏省江阴市石庄盘龙工业园。
法定代表人潘某，董事长。
委托代理人易某某，益诺威（江阴）电子有限公司职员。
原告厦门依兰电子有限公司（简称依兰公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2011年10月31日作出的第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2012年1月4日受理本案后，依法组成合议庭，并通知益诺威（江阴）电子有限公司（简称益诺威公司）作为本案的第三人参加诉讼，于2012年3月30日公开开庭进行了审理。原告依兰公司的委托代理人罗香荣，被告专利复审委员会的委托代理人何某某、钱某某到庭参加了诉讼。第三人益诺威公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第X号决定系专利复审委员会针对依兰公司就益诺威公司拥有的第（略）.X号，名称为“电子称（USB）”的外观设计专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在决定中认定：
l、法律依据
基于依兰公司提出的无效宣告请求的理由和证据，专利复审委员会依据《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十三条的规定对本案进行审理。《专利法》第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使某过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
2、关于使某公开
附件1是美国x．com公司(简称x公司)出具的描述本专利产品开发过程的声明书及随附文件；附件2是益诺威公司签章的“x邮政秤销售明细汇总表”的复印件。依兰公司主张，通过附件l可以表明如下事实：(1)2007年2月23日。x公司将记重秤的外观设计图发给香江集团；(2)2007年9月17日，x公司收到样品后首次公开外观设计实物，在展览室中向众多人员展示。通过附件1和附件2可以表明：2007年11月9日，联合系统有限公司向益诺威公司下达邮政秤的订单并由益诺威公司在国内大量生产并销售。上述三个事实均可以证明与本专利相同的外观设计在本专利申请日之前已经公开使某。
对于依兰公司的上述主张，专利复审委员会认为：第一，x公司将记重秤的外观设计图发给香江集团这一行为，是委托方与被委托方之间的行为，因双方均对处于开发中的产品负有默示保密责任，因此上述事实不够成《专利法》第二十三条规定的使某公开。第二，x公司收到样品后在展览室中向众多人员展示外观设计实物，因展示地点在中国境外，不属于《专利法》第二十三条规定的国内公开使某，故该事实也不构成使某公开。第三，2007年11月9日仅是合同签订的日期，并非制造或销售日期，不能证明在该时间相关产品已被生产。即使某诺威公司2007年11月9日签订合同后马上组织生产，根据商业习惯，通常企业的生产活动属于企业的内部行为，外部人员一般不能随便了解到其有关情况，同时依兰公司并没有提交其他证据表明本专利的外观设计在11月9到本专利的申请日11月26日期间，处于公众想得知就能得知的状态；而且该订单的商品是向益诺威公司的代理商定向销售的，并没有证据表明益诺威公司在本专利申请日以前将该产品面向国内公开销售，因此该事实也不构成《专利法》第二十三条规定的使某公开。
3、结论
综上所述，依兰公司提交的证据均不能支持其关于本专利申请日以前有相同或相近似的外观设计在国内公开使某过的主张，因此对于依兰公司的无效宣告请求，专利复审委员会不予支持。鉴于已得出上述结论，专利复审委员会对益诺威公司提交的反证不再评述。
专利复审委员会决定：维持（略）．X号外观设计专利权有效。
原告依兰公司不服该决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：专利复审委员会作出的第X号决定的证据不足。
1、专利复审委员会未查明益诺威公司是否为本案外观设计产品的共同开发人。附件l证明美国x公司于2007年2月23日，将5LB计重称(即益诺威公司获得外观设计专利权的电子称USB)的外观设计图发给香江国际集团(香港)有限公司(简称香江集团)，并委托香江集团在x公司提供的外观设计图的基础上进一步开发该计重称。即使某托方与被委托方之间对处于开发中的产品负有默示的保密义务，但由于益诺威公司是香江集团在中国境内投资设立的独立企业法人，如果益诺威公司不是该产品的共同开发人，而益诺威公司却实际上知悉了该产品的外观设计并获得了外观设计专利权，恰好证明该外观设计在x公司与香江集团的委托开发过程中被泄露并在国内公开。但专利复审委员会并未查明益诺威公司是否为该外观设计的共同开发人，就认定该外观设计不构成《专利法》第二十三条规定的在申请日(2007年11月26日)前使某公开，显然证据不足。
2、专利复审委员会在没有任何某据的情况下，仅凭主观推断就认定本案的外观设计产品在专利申请日前未被制造，且进一步推断即使某专利申请日前该外观设计产品被制造也不会导致公开。附件2是益诺威公司在提起专利侵权诉讼时提交的“x邮政称销售明细表”，证明2007年11月9日，联合系统有限公司向益诺威公司下达专利产品的生产订单。由于依兰公司提供了益诺威公司在专利申请日(2007年11月26日)前接受订单的证据，根据商业习惯，接受订单后，卖方即开始生产。如果益诺威公司否认在专利申请日前生产了该产品，应提交该产品是在专利申请日后才开始生产的证据，但在益诺威公司没有提供任何某驳证据的情况下，专利复审委员会就认定该产品未在专利申请日前被生产，明显证据不足。专利复审委员会进一步推断，即使某诺威公司在2007年11月9日后马上组织生产，根据商业习惯，通常企业的生产活动属于企业内部行为，外部人员一般不能随意了解到有关情况。既然是“通常”和“一般”，就不能排除“特殊”和“例外”，即使某企业内部的生产，也不能排除外部人员可以随意了解生产情况。因此，专利复审委员会基于主观推断得出的结论本身，也不能证明该外观设计产品在申请日前的制造中一般不会公开。如果要证明该外观设计产品在申请日前的制造中不会公开，必须由益诺威公司提供其为防止外观设计被公开而采取的保密措施，例如，益诺威公司与其相关人员(工人等)签订保密协议，但专利复审委员会在益诺威公司没有提供采取了任何某密措施的证据的情况下，主观推断“通常”和“一般”情况下，外部人员不能随意了解到该外观设计的情况，显然证据不足。
3、本案的外观设计在专利申请日前己在国内公开使某。《专利审查指南》(2006版，第二部分第三章)2．1.3.2规定：“使某公开：由于使某而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使某公开。使某公开的方式包括能够使某众得知其技术内容的制造、使某、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使某关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使某公开，而不取决于是否有公众得知。”如前所述，专利复审委员会未查明益诺威公司是否为本案外观设计产品的共同开发人，该外观设计在x公司委托香江集团开发过程中交换信息时被泄露给益诺威公司；益诺威公司在申请日前已开始制造本案的专利产品，且未采取任何某密措施，任何某都可以通过向益诺威公司的工人及其有关人员了解等途径得知该外观设计产品，该外观设计处于公众想得知就能够得知的状态，构成了《专利法》第二十三条的使某公开。
因此，该外观设计专利权不符合《专利法》第二十三条的规定，专利复审委员会作出维持（略）．X号专利权有效的决定，证据不足，应依法撤销第X号无效宣告请求审查决定并判决专利复审委员会重新作出决定。诉讼请求：一、撤销第X号无效宣告请求审查决定并判决专利复审委员会重新作出决定。二、本案诉讼费由专利复审委员会承担。
被告专利复审委员会坚持第X号决定中的意见。(1)正如原告所言，第三人是被委托方香江集团在中国境内投资设立的法人企业，是特定人而非一般社会公众，作为香江集团投资设立的法人企业和被委托的计重器制造商，按照一般商业习惯，其应该受到香江集团的约束。(2)我方意见是说仅凭原告提供的证据(x邮政秤销售明细汇总表复印件)中的合同签订日期不足以证明使某涉案专利的产品在涉案专利的申请日以前已被公之于公众。(3)公开是指外观设计处于公众想得知即能得知的状态，原告在请求涉案专利无效时并未提交证据表明涉案专利在其申请日之前处于社会公众想得知就能得知其内容的状态。请求法院维持第X号决定。
第三人益诺威公司未出庭应诉，其庭前提交的书面意见中同意专利复审委员会的意见，请求法院维持第X号决定。
本院经审理查明：
本专利由益诺威公司于2007年11月26日向国家知识产权局提出申请，于2009年1月14日被授权公告，专利号为（略）.6。2011年5月30日，依兰公司以本专利不符合《专利法》第二十三条的规定为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。同时提交了如下附件作为证据：
附件l：美国x公司出具的描述本专利产品开发过程的声明书及随附文件、美国加利福尼亚州洛杉矶市政府及中华人民共和国住洛杉矶总领事馆对上述声明书及随附文件进行公证认证的文件、上述文件的中文译文的复印件；
附件2：5x邮政秤销售明细汇总表复印件；
依兰公司认为，本外观设计的记重秤是由x公司设计的，其在x公司于2007年2月23日将设计图发给香江集团时首次公开；2007年9月17目x公司收到样品后，在展览室中向众多人员展示设计实物时，构成使某公开；2007年11月9日，益诺威公司方面的代理商联合系统有限公司向香江集团投资的益诺威公司下达订单后，由益诺威公司大量制造并销售而构成使某公开。因此，本专利的外观设计在其申请日2007年11月26日前已为国内外公众所知，属于现有设计，本专利不符合《专利法》第二十三条的规定，请求宣告本专利无效。
经形式审查合格，专利复审委员会于2011年5月30日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了益诺威公司，同时成立合议组对本案进行审查。
针对上述无效宣告请求，益诺威公司于2011年7月6日提交了意见陈述书，认为依兰公司提交的证据并不能证明本专利在申请日以前属于现有设计，并提交以下反证证明美国x公司与依兰公司就本专利存在利害关系。
反证l：江苏省江阴市公证处出具的(2011)锡澄证经内字第X号公证书复印件；
反证2：江苏省江阴市公证处出具的(2011)锡澄证经内字第X号公证书复印件。
在专利复审委员会口头审理过程中：依兰公司当庭明确无效理由为本专利不符合2001年版《专利法》第二十三条的规定，以附件1、2、4作为证据使某，附件1、2结合使某证明本专利在其申请日以前已被使某公开，附件4用来证实附件2的真实性：依兰公司出示了附件1的原件，表示附件2原件是益诺威公司在诉讼阶段提交给法院的证据，依兰公司无法提交原件，附件4可以表明这一点。益诺威公司经当庭核实，确认附件l的复印件与原件一致，对公证认证文件的真实性没有异议，对中文语文没有异议，但认为附件l是与依兰公司有利害关系的单位出具的，对其内容的真实性有异议，认为其可能作为证据使某。同时表示不确认附件2是益诺威公司在诉讼时提交的。依兰公司对益诺威公司提交的两份作为反证的公证书的真实性没有异议，但表示没有授权任何某司在互联网上发布有关依兰公司的信息，对公证书所公证的内容的真实性有异议，另外提出反证1的X号公证书中的英文信息没有中文译文；益诺威公司表示放弃反证l作为证据。依兰公司认为附件1可以证明益诺威公司不是本专利的设计人，没有专利申请权；而且自2001年11月9日，本专利产品在国内开始生产并销售，构成使某公开，此事实由附件1第31—33页的样品、样品及模具的发票并结合附件2证明；并表示，虽然样品没有型号及名称，但样品与发票的关联性可由附件1第30页x公司发给香江集团的邮件加以证明。益诺威公司认可香江集团受x公司委托开发本专利产品的事实，但对依兰公司用于证明开发过程的电子邮件的真实性有异议；此外，益诺威公司认为图纸、样品都是香江集团与x公司之间的内部往来，不属于《专利法》意义上的公开，产品的生产是在厂区内部实施的，不够成公开，订单是其与代理商双方之间的交易，没有形成对外的公开销售。依兰公司明确以附件1的翻译件第96页的图片(即附件1第30页的图片)作为对比图片并签字确认，依兰公司认为对比图片与本专利完全相同，其对比意见同其书面意见；益诺威公司认为该图片不能完全体现本专利的设计特征，其与本专利不相同也不相近似。
上述事实还有当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
虽然经《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》（2008年12月27日通过）修订的《中华人民共和国专利法》已于2009年10月1日起施行，但由于本专利的申请日在2009年10月1日之前，故本案的审理仍应适用2000年8月25日修改的《专利法》。
《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使某过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
使某公开是指由于使某导致技术方案公开，或导致技术方案处于公众可以得知的状态。但技术内容必须处于公众想得知就能够得知的状态，才构成使某公开。本案中，因x公司与香江集团之间存在委托设计的法律关系，故x公司与香江集团之间交换设计图纸及样品属于产品设计过程中必然的过程。香江集团与益诺威公司为关联公司，两公司之间交换设计图的行为也属于公司内部的工作范畴。而联合系统有限公司向益诺威公司下达生产订单的行为，也属于公司内部行为。上述行为在依兰公司未提交相反证据的情况，均未使某专利的技术方案处于公众想得知就能够得知的状态，均未构成使某公开。x公司展示样品的行为发生于中华人民共和国境外，不符合《专利法》二十三条中“国内公开使某”的规定，不构成对本专利技术方案的公开。
综上，依兰公司提交的证据均不能证明本专利设计方案在本专利申请日前已被公开，原告依兰公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告专利复审委员会作出的第X号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告依兰公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长侯占恒
代理审判员杨钊
人民陪审员郭灵东
二○一二年四月二十日
书记员邹斐
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