中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1999)经终字第X号
上诉人(原审原告)：安徽华丰肉禽联合公司。住所地：安徽省巢湖市X路。
法定代表人：赵某某，该公司董事长。
委托代理人：顾永忠，天达律师事务所律师。
委托代理人：李大进，天达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：合肥正大有限公司。住所地：安徽省合肥市X路X号。
法定代表人：舒某某，该公司董事长。
委托代理人：李健，安徽协力律师事务所律师。
委托代理人：何兵，北京大学法律系博士生。
上诉人安徽华丰肉禽联合公司(以下简称华丰公司)因与被上诉人合肥正大有限公司(以下简称正大公司)加工承揽合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(1998)经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明：1997年4月19日，合联实业有限公司(以下简称合联公司)与华丰公司、安徽省粮油食品进出口公司(以下简称粮油公司)签订一份《合作经营协议书》，约定：合联公司负责肉鸡饲养和供应，华丰公司负责肉鸡加工和储运，粮油公司负责代理出口肉鸡产品。有关加工、储运、养殖交接、代理出口合同等另行商订。同日，华丰公司与合联公司签订了《肉鸡加工合同书》，约定：合联公司委托华丰公司加工、储存肉鸡及相关产品等，并支付加工费、装卸费、检验费等有关费用。每月委托加工数量不低于45万只，如低于45万只，按45万只计算，加工费为每只2元，合同履行期限为10年。任何一方不得以任何理由提前终止合同，否则属违约，应向对方支付未完成工作量酬金(加工费)总额50%的违约金，同时赔偿违约金不足以外的一切经济损失。合同需经双方签字并公证后生效，本合同为三方合作协议附件之二。许明宗(正大公司原董事兼总经理)代表合联公司，彭克政代表华丰公司在协议上签字。
另查明：正大公司章程规定，总经理每届任期为4年。许明宗于1992年10月至1998年4月底在正大公司担任董事兼任总经理。
上述合同签订后，正大公司在巢湖设立了办事处，并派畜禽部经理高恒山具体负责肉鸡加工和其他业务。1997年6月17日，正大公司开始委托华丰公司加工肉鸡，并多次委托粮油公司从其出口产品货款中扣除部分货款，作为加工费支付给华丰公司。1998年7月20日，正大公司停止委托加工业务，并拒绝向华丰公司支付5、6、7月加工费共计（略）元。
安徽省高级人民法院经审理认为：订立合同必须符合法律规定，应有合法的主体，真实的意思表示，《肉鸡加工合同书》是合联公司与华丰公司签订的，因签订合同的一方合联公司根本不存在，故该合同不受法律保护。另外，根据正大公司章程的规定，许明宗无权代表公司签订长达10年的合同。因此，《肉鸡加工合同书》为无效合同，华丰公司仅以合同上签字的许明宗是正大公司的总经理，正大公司与其实际发生了加工业务为由，要求正大公司支付违约金，并继续履行合同，无法律依据，其诉讼请求不应支持。正大公司对拖欠华丰公司加工费有责任，应按实际委托加工肉鸡数量向华丰公司支付相应的加工费。经该院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项、第二项的规定，该院判决：一、华丰公司与合联公司签订的《肉鸡加工合同书》为无效合同；二、驳回华丰公司要求正大公司支付违约金并履行合同的诉讼请求；三、正大公司于本判决生效后30日内向华丰公司一次性支付加工费（略）元。案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，合计（略）元，由华丰公司负担（略）元，正大公司负担（略）元。
华丰公司不服安徽省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：《肉鸡加工合同书》是双方经过一个多月时间磋商的结果，合联公司是签合同时临时改的，虽然合联公司没有成立，但正大公司一直在自愿履行这个合同，因而事实上正大公司就是该合同的当事人。原审判决认为合同无效，但没有确定无效的过错责任，属于适用法律不当。请求撤销一审判决第一项、第二项，判令正大公司承担违约责任并继续履行合同。正大公司答辩称：正大公司原总经理许明宗以合联公司名义签订合同，系其个人行为。正大公司履行合同是华丰公司、粮油公司和许明宗为逃避市场风险，对正大公司进行欺诈，许明宗利用职务之便，欺上瞒下所致。《肉鸡加工合同书》因合同主体不存在而不成立，不发生法律效力，正大公司与该合同无关，不应承担该合同责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院在二审期间还查明：《合作经营协议书》和《肉鸡加工合同书》是由正大公司与华丰公司、粮油公司磋商拟定的，进行磋商拟定上述协议和加工合同书的地点主要在正大公司的会议室，正大公司参加磋商拟定的人员除原总经理许明宗外，还有该公司的副总经理、财务总监等。在签订合同时正大公司原总经理许明宗提出拟投资成立合联公司与华丰公司进行该项业务，经三方同意，将原来合同文本上的正大公司改为合联公司。事实上合同签订后合联公司一直没能成立，由正大公司履行了合同中约定的应由合联公司履行的义务。
本院认为：正大公司原总经理许明宗与华丰公司磋商并签订合同的行为，应认定为职务行为，正大公司应对许明宗职务行为的后果承担民事责任。在合联公司成立之前，正大公司以其拟成立的合联公司名义与华丰公司签订合同，并开始履行，应认定其为本案所涉合同主体。该合同形式上虽有瑕疵，但正大公司和华丰公司已经开始实际履行，且合同其他内容并不违反法律和法规的规定，应认定合同成立并合法有效。鉴于正大公司停止委托加工业务，双方对合同关系发生纠纷，继续履行合同已成为不可能，应终止履行。正大公司不履行合同义务，构成违约，除应当支付尚欠华丰公司的加工费外，还应承担违约责任。由于华丰公司同意与正大公司以其尚未成立的公司名义订立合同，存在一定过失，且终止履行合同没有造成华丰公司的直接损失，由正大公司全额支付未履行部分的违约金有违公平原则，本院确定正大公司依据该合同约定支付三个月的违约金。华丰公司关于合联公司是签合同时临时改的，虽然合联公司没有成立，但正大公司一直在自愿履行这个合同，因而事实上正大公司就是该合同当事人的上诉理由成立，本院予以支持；但其诉请判令正大公司继续履行合同或全额支付未履行部分违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。正大公司关于许明宗签订合同的行为属于个人行为，该合同与正大公司无关；正大公司履行合同是华丰公司、粮油公司和许明宗为逃避市场风险，对正大公司进行欺诈，是许明宗利用职务之便，欺上瞒下所致；《肉鸡加工合同书》因合同主体不存在而不成立，不发生法律效力等答辩理由与事实不符，本院不予支持。原审判决关于尚欠加工费部分认定事实清楚，判处得当，但对合同主体、缔约责任、合同效力及违约责任认定有误，且适用法律不当，应予以纠正。本院根据《中华人民共和国经济合同法》第六条、《加工承揽合同条例》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省高级人民法院(1998)经初字第X号民事判决主文第三项；撤销该民事判决主文第一、二项及一审案件受理费及财产保全费负担部分；
二、合肥正大有限公司向安徽华丰肉禽联合公司支付违约金共计135万元。
上列应付款项于本判决送达之次日起30日内付清，逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。
一审案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，合计（略）元，由安徽华丰肉禽联合公司、合肥正大有限公司各负担（略）元。二审案件受理费（略）元，由安徽华丰肉禽联合公司、合肥正大有限公司各负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长李天顺
审判员刘贵祥
代理审判员贾纬
二000年三月二十七日
书记员王东敏
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