海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2001)海中法经初字第X号
原告海南省信托投资公司，住所地海口市X路X号财盛某厦。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人赵文，海南万理律师事务所律师。
被告中国建设银行海南省分行，住所地海口市国贸大道建行大厦。
法定代表人刘某某，行长。
委托代理人李某，该行干部。
委托代理人尹某某，建设银行金盘支行业务部副经理。
被告海南建方实业公司，住所地海口市国贸大道梦苑小区X号别墅。
法定代表人盛某某，总经理。
原告海南省信托投资公司与被告中国建设银行海南省分行(以下简称第一被告)、海南建方实业公司(以下简称第二被告)股金返还纠纷一案，原告于2000年12月27日向本院提起诉讼，本院审查后于2001年1月12日立案受理，并于2001年2月23日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人赵文，第一被告的委托代理人李某、尹某某参加了庭审，第二被告经本院依法送达开庭传票后未某庭，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。
原告起诉称：1992年，建设银行海南省信托投资公司(以下称建行信托)以其全部资产为基础，邀请原告等17家法人共同出资，发起设立股份制定向募集公司－－海南恒源信托投资股份有限公司(以下称恒源公司)，并与原告等17家法人签订了《发起人协议书》。原告随后向第一被告设立的筹委会支付了200万元股金及筹备费用3万元。1992年12月28日，原告参加了恒源公司创立大会。创立大会后30天，海南省工商局未某准恒源公司登记注册，其后也未某准该公司成立。中国人民银行也没有核发恒源公司金融业务许可证。由此，依据《企业法人登记管理条例》第14条之规定：工商机关应在收到申请之日起30日内作出是否核发企业法人营业执照的决定。1993年2月28日，恒源公司发起失败。之后，恒源公司筹委会并未某还原告之200万元，而由建行信托占用。1999年1月5日，第一被告撤销建行信托，接管了建行信托的债权债务，并将建行信托的非金融债权债务指派第二被告接管。恒源公司发起失败后，原告只应承担3万元的发起失败责任，对经营亏损责任应由第一被告承担。第一被告应返还原告之股金200万元。故请求判令两被告连带退还原告支付给恒源信托的200万元股金及利息300万元。
第一被告答辩称：第一，原告主张已超过诉讼时效。1998年9月4日，恒源公司特别股东大会通过了恒源信托股本处理方案，原告参加了该会议，并参与表决了该会通过的两项决议案：《关于终止恒源信托经营活动的提案》及《关于恒源信托股本处理的议案》。因此，原告此日已明知其股本金应冲抵恒源信托亏损，但时隔两年多，原告才起诉，其主张超过法定2年的诉讼时效，已丧失了本案的胜诉权。而按原告起诉所称的1993年2月28日为恒源公司发起失败时间，则其主张更是超过了诉讼时效。第二，原告作为恒源公司的发起人，应当承担恒源公司在设立过程中形成的亏损的连带责任，其股本金应冲抵损失。依据民法通则的权利义务对等原则，发起人在公司赢利时按出资额享受了投资利益，在公司亏损时也同样应当按出资额承担投资风险。因此，原告之主张无法律依据，请求依法驳回。
第二被告未某某。
依据原、被告双方的诉辩主张，本案的争执焦点是：1、原告之主张是否超过诉讼时效；2、恒源公司发起失败后，作为发起人之一的原告对公司设立中形成的亏损是否承担责任。
为此，本院依据双方庭审提交的证据，查明的事实如下：1992年，包括原告、第一被告与建行信托在内的18家法人签订了《海南恒源信托投资股份有限公司发起人协议书》，约定：原告等18家当事人一致同意，在原建行信托基础上进行股份制规范化改造过程中作为发起股东，共同设立股份制规范化定向募集公司－－恒源公司，发行内部股票；成立恒源公司筹委会具体负责拟订章程、上报文件、招股等一切相关事宜；上述发起股东认购134，401，342元(其中原告认股200万元)；除发起股东认购134，401，342万股外，拟向内部职工及社会特定法人定向募集5000万元股；募足股本后，即召开公司创立大会，正式宣告恒源公司成立，同时解散筹委会；如因其他原因公司不能成立，发起人负责向有关法人及个人退还股份及利息。该合同签订后，1992年9月8日，恒源公司筹委会向原告发出付款通知，同年10月5日，原告向建行信托支付了200万元股本金，向恒源公司筹委会支付了筹备费3万元。同年12月28日，恒源公司召开创立大会暨第一届股东大会，通过了《恒源公司章程》，并决定：在人民银行总行新的“经营金融业务许可证”下发之前，公司对外、对内的一切事务仍然使用“建行信托”的名称。12月29日，海南省股份制试点领导小组办公室作出批复，同意建行信托改组为恒源股份有限公司，并规定公司主要经营范围为：委托、信托存款、信托贷款等。此后，恒源公司即进行了一系列的经营活动。1994年5月16日，恒源公司举行了第二次股东大会，通过了1993年度分红派息方案，同年6月29日，建行信托向原告支付了40万元的法人股股息。1998年9月3日，恒源公司召开特别董事会会议，审议并通过了第一被告提交的《关于终止恒源公司经营活动的提案》以及《关于恒源公司股本处理的提案》。次日，恒源公司又召开特别股东大会，审议并表决通过了前述两份提案。这两份提案的主要内容是：终止恒源公司的一切经营活动，撤销该公司，改建为第一被告的分支营业机构，由该行负责恒源公司的债权、债务清理核算和继承工作处理各类股份，退还个人股、非发起人法人股股本及同期银行存款利息；全体发起人共同承担公司设立失败的责任，全部发起人法人股不予退还，冲抵公司形成的亏损，余下的亏损及债权债务由最大发起人第一被告承担。原告法定代表人作某恒源公司的董事参加了特别股东大会。1998年10月28日，海南省证券管理办公室以琼证办(1998)X号文批复第一被告，认定恒源公司设立失败，同意恒源公司提出的《关于公司股本处理的方案》。1999年1月5日，第一被告在《海南日报》上刊登公告，将恒源公司有关债权债务的处理方案予以公告。
另，恒源公司在经营期间，一直未某理工商注册登记，也没有取得“金融业务许可证”。
以上事实，原告提供了以下证据：1、《恒源公司发起人协议书》；2、付款通知；3、原告付款203万元股本及筹备费的凭证；4、恒源公司创立大会暨第一次股东大会纪要；5、第一被告所发“公告”。第一被告提交的证据有(除原告已提交的以外)：1、琼建银(1992)X号文；2、海南省股份制试点领导小组办公室的批复两份；3、建总行的批复；4、恒源公司第一、第二及第三次董事会纪要及恒源公司工作报告、财务报告等；5、向原告支付40万元股息的凭证；6、《关于终止恒源公司经营活动的提案》；7、《关于恒源公司股本处理的提案》；8、《恒源公司特别董事会纪要》；9、恒源公司特别股东大会决议之一、之二；10、海南省证券管理办公室琼证办(1998)X号批复。
上述证据，经庭审质证，双方均未某异议。
根据本案事实，就本案的争执焦点，本院认为：
1、原告起诉已超过诉讼时效，其诉请已丧失胜诉权。
就本案的诉讼时效，有三个起算点。原告主张应以1999年1月5日，第一被告在《海南日报》上刊登公告的时间开始起算。其理由是其于此日才得知其权益被侵犯。第一被告主张应自1998年9月4日，恒源公司通过两个提案之日开始起算，或自原告主张发起失败的1993年2月28日起起算。本院认为，本案诉讼时效的起算应以1998年9月4日为起算点。理由为：此前，恒源公司虽未某得企业法人营业执照和经营金融业务许可证，但事实上，恒源公司一直在经营，且这种经营活动各发起人是认可的。1998年9月4日，恒源公司召开特别股东大会，决定终止恒源公司，原各发起人的投资全部冲抵经营亏损。作为发起人之一的原告参加了该会，即原告当日已经知道其200万元投资应冲抵恒源公司亏损的事实。故该日当是原告可以诉讼的起算时间。如果原告认为该会议所形成的决议侵害了其权益，则自即日起，其可诉讼请求法律保护或向第一被告提出异议，但直至本案起诉的时间2000年12月27日之前，原告并未某出异议或提起诉讼。故本案原告的起诉已超过法定诉讼期间。
2、就本案的实体而言，原告的诉请亦不能成立。
恒源公司系在原建行信托的基础上改建的由包括原告与第一被告及原建行信托等18家法人作为发起人，拟设立的股份制公司。股份公司设立过程中所进行的经营活动，其法律后果在公司设立后，由设立后的公司承担。股份公司如设立失败，即股份公司不成立时，因为设立中的公司并未某得法人资格，故以设立公司名义所进行的经营活动所产生的法律后果应由各发起人共同承担。本案恒源公司最终成立不能，对其经营期间所产生的债权债务，应由各发起人按各自的出资额共同承担。原告主张恒源公司在发起失败后，应由第一被告承担恒源公司经营期间的全部亏损，既缺乏法律依据，又有违我国民法通则所规定的权利与义务相一致的原则。因为，原告已经按照发起协议的约定，享受了恒源公司的经营利润。另，本案中，原告是恒源公司的发起人之一，而非恒源公司的认股人，其与第一被告的法律地位是同一的，双方间并未某成债权债务关系。故其不能以认股人的身份要求也是发起人之一的第一被告退还其200万元。
综上，本案就程序而言，原告起诉已超过了法定的诉讼时效期间；就实体而言，原告诉请理由不足。故其请求，本院不予支持。而第一被告的辩解成立，本院予以支持。
依据《中华人民共和国民法通则》第135条、84条第1款之规定，判决如下：
一、驳回原告海南省信托投资公司的诉讼请求。
二、案件受理费（略）元由原告负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审判长张爱珍
审判员王曼莉
人民陪审员杨宁
二○○一年三月十九日
书记员符汉平
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