上诉人（原审原告）海口新德装饰材料有限公司，住所地海南省海口市国贸大道九都大厦3-4E室。
法定代表人王某丙，董事长。
委托代理人赵某某，女，满族，X年X月X日出生，北京康信华嵘商标代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人李某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京康信华嵘商标代理有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人于某某，该商标评审委员会审查员。
原审第三人北京润地广告策划有限公司，住所地北京市X镇X路X号。
法定代表人王某丁，董事长。
上诉人海口新德装饰材料有限公司（简称新德公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2011年8月24日，上诉人新德公司的委托代理人赵某某、李某某到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：北京润地广告策划有限公司（简称润地公司）于2007年4月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“海岛厨房”商标（简称申请商标，见下图）的注册申请，指定使用在第43类：提供营地设施；出租活动房屋；咖啡馆；饭某；餐馆；茶馆；酒吧；旅馆预订；快某；餐厅服务上。
申请商标（略）
北京砂煲兄弟饭某管理有限公司（简称砂煲兄弟公司）于2000年6月7日向商标局提出第（略）号“海岛人家及图”商标（简称引证商标，见下图）的注册申请，指定使用在第42类餐馆、快某、食宿旅馆、备办宴席、酒吧、菜馆、美容院、按摩、蒸气浴、住所（旅馆，供膳寄宿处）等服务上，专用期限自2001年9月21日至2011年9月20日。
引证商标（略）
2009年5月13日，商标局根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条、《商标法实施条例》第二十一条之规定，以申请商标与在类似服务项目上已注册的引证商标近似为理由，作出《商标部分驳回通知书》，初步审定申请商标在提供营地设施、出租活动房屋服务上的注册申请，驳回申请商标在咖啡馆、饭某、餐馆、茶馆、酒吧、旅馆预订、快某、餐厅服务上的注册申请。
润地公司不服该商标驳回通知书，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。其理由为：一、申请商标与引证商标在构成要素、含义及整体外观上差异明显，不构成近似商标。二、存在类似情形的商标获准注册。三、申请商标经过使用宣传已具有一定知名度和影响力，与申请人形成了唯一、固定的联系。四、申请商标与引证商标的所有人处于某同区域，两商标使用在指定服务上，不会造成消费者混淆误认。
2010年10月11日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于某（略）号“海岛厨房”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标的显著识别部分之一“海岛”完全包含于某证商标“海岛人家及图”的文字中，且申请商标“海岛厨房”与引证商标的显著识别中文“海岛人家”均无可以明显区分彼此的特定含义。两商标分别使用在咖啡馆、快某等类似服务上，易使相关公众对服务来源产生误认，已构成使用在类似服务上的近似商标。依据《商标法》第二十八条的规定，决定申请商标在复审服务项目上的注册申请予以驳回。
在商标评审阶段，润地公司与新德公司就申请商标签订转让协议，将商标申请人变更为新德公司，2010年9月9日，商标局向新德公司发出《转让申请受理通知书》。
新德公司不服商标评审委员会的复审决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号决定。其主要理由为：一、申请商标与引证商标未构成在类似服务项目上的近似商标。二、已对引证商标提出“三年未使用”的撤销申请，引证商标将不再阻碍申请商标的注册。同时，新德公司提交了如下证据：
1、申请商标转让申请受理通知书复印件，用以证明新德公司是申请商标的所有人。
2、2011年1月18日在北京市企业信用网调取的砂煲兄弟公司信息复印件，用以证明砂煲兄弟公司已被吊销营业执照。
3、对引证商标提出连续三年停止使用撤销申请书复印件，用以证明新德公司已对引证商标提出撤销申请。
北京市第一中级人民法院认为，在商标评审过程中引证商标仍处于某法有效状态，申请商标为中文“海岛厨房”，与引证商标的显著识别中文“海岛人家”中均包含中文“海岛”，而“厨房”使用于某啡馆、饭某、餐馆等服务上不能明显区分申请商标与引证商标所提供的服务来源，容易造成相关公众的混淆、误认。申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决，维持商标评审委员会商评字〔2010〕第X号《关于某（略）号“海岛厨房”商标驳回复审决定书》。
新德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由为：一、申请商标与引证商标不构成近似商标。申请商标仅包括文字“海岛厨房”，引证商标由“图形”、“海岛人家”文字及“x”拼音构成，文字是申请商标的显著部分，“图形”是引证商标的显著部分，两商标的显著特征存在本质差异，不构成近似商标。二、砂煲兄弟公司已被吊销营业执照，已丧失生产、经营的资格，引证商标不应阻碍申请商标的注册。三、商标局已受理新德公司对引证商标以连续三年停止使用为由提起的撤销申请。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明事实并无异议，且有申请商标档案、《商标驳回通知书》、第X号决定及笔录等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
在本院诉讼中，新德公司提交了如下证据：
1、2011年4月11日，商标局作出的《撤销申请受理通知书》原件，用以证明新德公司对引证商标提出的撤销申请已被受理。
2、盖有北京市工商局档案管理中心查询专用章的京工商朝处字（2007）第x号行政处罚决定书，用以证明2007年10月26日砂煲兄弟公司已被吊销营业执照。
3、新德公司就引证商标提出的终止注销商标申请书复印件，用以证明新德公司就引证商标已向商标局提出了注销申请。
上述证据中，证据1与证据2与本案事实有直接关联，是新德公司在原审诉讼中提交证据的补强，本院予以采信。上述证据可以证明：新德公司在提起本案诉讼的同日，就引证商标向商标局提出了《撤销连续三年停止使用注册商标申请书》，并已被受理；砂煲兄弟公司于2007年10月26日已被吊销营业执照。证据3是复印件，无法比对核实，本院不予采信。
本院认为：《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先注册商标的商品有特定的联系。
本案中，鉴于某德公司对原审判决认定的申请商标与引证商标构成类似商品的内容没有异议，故争议的焦点在于某请商标与引证商标是否构成近似商标。从两商标标志来看，文字是商标的主要呼叫部分，“海岛”、“厨房”、“人家”均属汉字的常用词汇，判断两商标标志是否近似应从商标含义及要素结构进行比对。申请商标“海岛厨房”容易被理解为“在海岛上搭建的厨房”，引证商标“海岛人家”容易被理解为“在海岛上供人们休憩、渡假的场所”，二者均有各自独立的含义。同时，申请商标由汉字“海岛厨房”组成，引证商标从上至下由“椭圆形黑底镂空的椰树图形”、“x”拼音、“海岛人家”汉字组成，两商标整体外观、视觉效果差异较大。此外，新德公司于2011年1月18日在北京市企业信用网调取的砂煲兄弟公司信息复印件，北京市工商行政管理局朝阳分局向砂煲兄弟公司下达的京工商朝处字（2007）第x号行政处罚决定书以及2011年4月11日商标局就引证商标作出的撤销申请受理通知书新记载的事实表明，砂煲兄弟公司于2007年10月26日至今处在被吊销营业执照状态。综合上述因素，申请商标与引证商标指定使用在同类服务项目上不会引起相关公众的混淆和误认，不构成近似商标。原审法院认定申请商标与引证商标共同使用在相同或类似商品上构成近似，确有不妥，本院予以纠正。新德公司的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，商标评审委员会的决定及原审判决认定均有误，应一并予以纠正。新德公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号《关于某（略）号“海岛厨房”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就海口新德装饰材料有限公司关于某（略）号“海岛厨房”商标驳回复审请求作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于某判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员袁相军
代理审判员刘晓军
二○一一年九月九日
书记员崔馨娜
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