海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2000)海南经终字第X号
上诉人(原审被告)海南鸿腾经济发展总公司，住所地海口市X路X号华龙小区X栋。
法定代表人杨某某，该公司总经理。
委托代理人李远平，海南天歌律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)海南通什万年园林古建艺术工程有限公司。住所地通什市农垦大院X幢X室。
法定代表人徐某某，该公司总经理。
上诉人海南鸿腾经济发展总公司(以下简称鸿腾公司)因建筑工程结算纠纷一案，不服海南省通什市人民法院(1997)通经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原、被告未签订设计施工合同书，违反了有关的法律规定，但原告在被告通什鹿鹤公园施工属实，且被告予以承认，双方事实上存在法律关系。工程竣工后，双方因工程结算发生纠纷，经建行三亚分行对水电安装工程的结算及海南省诉讼证据鉴定中心对鹿鹤公园工程的鉴定和双方予以认可的未鉴定的雕塑油画艺术项目的造价，上述三项工程造价为（略）．80元。建行三亚分行和省鉴定中心所作的结算书和司法技术鉴定书科学、合理、公正、可采信。被告应按结算书和司法技术鉴定书以及其对雕塑油画艺术项目核定的工程造价支付给原告工程款，因工程竣工后已实际交付被告经营使用，被告所拖欠的工程款亦应支付利息。施工期间使用的水电费应合理分担，原告已支(借)的款项应予扣除(含使用的水电费)，现原告要求被告支付工程余款及利息并同意承担25％的水电费(即6322．47元)，证据充分，应予以支持。原告要求被告支付尚未鉴定的工程款(除被告同意的雕塑油画艺术项目工程款外)和总体规划设计费、因诉讼和鉴定造成的误工损失。赔偿费用损失等缺乏相应依据，理由不足，不予采纳。被告要求原告承担80％的水电费并提出工程款已支付完毕，与原告没有债权债务关系没有事实依据，其答辩理由不充分。根据《中华人民共和国合同法》第60条、第109条规定，判决如下：限被告海南鸿腾经济发展总公司于本判决书发生法律效力之日起五日内支付给原告海南通什万年园林古建艺术工程有限公司工程余款（略）．33元及利息(利息按中国人民银行规定的同期一般基建贷款利率(三至五年)计算，从1996年12月24日(工程交付使用之日)起计至本判决书发生法律效力之日止)。逾期则按每日万分之日支付迟延履行金。案件受理费9097元，工程结算费、鉴定费8735元由被告海南鸿腾经济发展总公司负担。
鸿腾公司不服通什市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清。双方未签订工程承包合同，故工程价款应以我方的签证为依据。建行三亚分行对被上诉人承包的水电安装工程的结算书和海南省诉讼证据鉴定中心的鉴定书不公正、不科学，不能作为定案根据，原审判决对被上诉人在施工期间应承担的水电费数额认定有误，应为（略）．39元。2、原审判决适用法律不当。本案不能适用合同法，应适用纠纷发生时的合同法律。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。海南通什万年园林古建艺术工程有限公司(以下简称万年园林公司)答辩称：上诉人所言不实，应驳回其上诉。原审未裁决的省鉴定中心尚未鉴定的25个子项目及其他费用请求法院依法予以裁决。
经审理查明：鸿腾公司与万年园林公司口头约定建设通什鹿场(通什鹿鹤公园)，同意由万年园林公司负责通什鹿场建设的规划设计和工程施工，但双方未签订有关设计合同书和施工合同书。1995年9月26日万年园林公司进入施工工场，11月2日正式开工，在施工过程中，双方对部分项目的变更设计和施工均没有书面说明或订立有关变更协议。该工程于1996年7月20日竣工，由双方自行验收。1996年12月9日，鸿腾公司对观鹿园及附属工程进行结算审核(不含给水、电照工程)工程造价为（略）．60元，万年园林公司制作的工程编审书工程结算累总表的工程造价是（略）．49元(含给水、电照工程)。经双方协商，鸿腾公司同意万年园林公司意见将决算送请通什市建行复审，鸿腾公司并同意请权威部门裁决为准，1996年12月28日万年园林公司退出鹿场工地，鸿腾公司于1997年1月开业。1997年3月24日，通什市建行结算的工程造价为（略）．36元，但鸿腾公司有异议。1997年3月13日，万年园林公司委托建行三亚市分行对水电安装工程(给水、电照工程)结算的工程造价为（略）元。1997年7月3日，鸿腾公司致函给万年园林公司，说明经鸿腾公司审核，同意万年园林公司承建“海南通什鹿场观鹿园及附属工程”按（略）．60元结算，水电部分待万年园林公司交付使用(验收合格)再结算。并注明水电部分工程款为（略）元。1997年9月2日，万年园林公司将雕塑油画艺术项目工程造价（略）．04元报鸿腾公司审核，鸿腾公司审核同意的该项目工程造价为（略）元。1997年9月23日鸿腾公司要求海南省建设标准定额站进行结算，该站结算的工程造价为（略）．46元，同月25日又另行结算，工程造价为（略）．78元，给排水工程的造价为（略）．14元。万年园林公司对上述结算造价均不同意，双方因此引起纠纷。万年园林公司向法院起诉，要求委托有关单位对其承建的通什鹿场工程重新进行结算。原审法院于1997年12月3日委托海南省诉讼证据鉴定中心对该工程进行结算，省鉴定中心于1999年10月29日作出(1997)琼诉证鉴字第X号司法技术鉴定书，该鉴定书除有事实现场可验证，但鸿腾公司不予认可的项目和万年园林公司单方提出的已施工但未见现场事实的项目以及雕塑油画艺术项目因无定额子目参考，由双方自行商定价格的项目未列入鉴定造价外，其余的园林、土建、市X路工程造价为（略）．83元。该鉴定书送达后，万年园林公司无异议，鸿腾公司认为该鉴定书有错误，且严重失实而提出异议，经省鉴定中心核对，工程造价核定为（略）．99元。在一审期间，万年园林公司提出鉴定中心核定的工程造价多计算了20．19元，应以实际工程量确定，即工程造价为（略）．80元。2000年12月7日本院要求海南省诉讼证据鉴定中心对鸿腾公司提出的有关异议内容进行复核。省鉴定中心于12月22日的复函中作出6项答复，其中第1项为：本鉴定中的项目及工程量依据有3点，第一是根据第一次去现场时测量所定；第二是依据设计图低；第三是万年园林公司自绘图纸(注部分内容图纸未表示，但现场确实存在)以上各项工作量都是经过当事人双方核实认可的等内容；第6项为：铝合金门窗可计入土建部分，其引起的差别为600元(可在总价中扣除)。
另查明：1995年9月26日至1999年1月6日，万年园林公司从鸿腾公司处共支(借)款（略）元，其中含向通什鹿场借款（略）元。1995年10月至1996年6月通什鹿场共使用水电费为（略）．86元。海南通什鹿场系鸿腾公司与通什市农业经济发展公司共同投资开办的企业，具有独立的法人资格。
本院二审期间，鸿腾公司认可水电安装工程(给水、电照工程)为（略）元。2000年12月29日上诉人向本院提出，万年园林公司所承建的项目属于通什鹿场所有，通什鹿场是独立法人，应由其对外承担民事责任，要求二审法院驳回原告的起诉。
以上事实，有工程结(决)算书、雕塑油画造价表、信函、借款明细表，水电费记录、司法技术鉴定书、省鉴定中心函和双方当事人的陈述等证据证明，足以认定。
本院认为：鸿腾公司与万年园林公司口头约定承建工程，违反了法律法规的有关规定，但万年园林公司在鸿腾公司与通什市农业经济发展公司投资开办的通什鹿场(通什鹿鹤公园)工地施工有事实现场，且鸿腾公司亦予以承认，双方已存在事实上的法律关系。万年园林公司依约施工完成承建的工程，并经双方验收交付使用。根据海南省诉讼证据鉴定中心于1999年10月29日所作的(1997)琼诉证鉴定第X号司法技术鉴定书及2000年12月22日的复函，证明该鉴定书中的项目及工程质量系经过双方当事人核实认可的，故对该鉴定书中鉴定的工程造价为（略）．80元，应予以确认；对水电安装工程，经建行三亚分行结算造价为（略）元，虽未经鸿腾公司委托，但鸿腾公司对结算结果没有异议，应予以认可；对于雕塑油画艺术项目，虽未经过有关部门的结算，但双方同意该项目造价为（略）元，故也应予以认定。原审法院依据上述结算书、鉴定书及双方认可的雕塑造价判决鸿腾公司应支付尚欠的工程款及利息基本正确，但对于万年园林公司向海南通什鹿场借款（略）元，作为向鸿腾公司的借款在判决中一并认定错误，万年园林公司向海南通什鹿场借款属于另一个法律关系，不应在本案一并处理，故对原审判决应予变更。对于铝合金门窗可计入土建部分，引起的差别600元，应在总价款中扣除。鸿腾公司上诉称建行三亚分行的水电安装工程的结算和省鉴定中心的鉴定书不能作为认定事实的根据，应以其签证认可的工程量为依据，没有理由，也没有法律依据，不予支持。二审期间，提出该项目属于通什鹿场所有，应由通什鹿场作为被告，该公司与万年园林公司没有任何法律上的关系，不能作为本案的被告，要求驳回万年园林公司的起诉。万年园林公司所承建的工程，双方虽未签订书面合同，但万年园林公司所承建的工程均是经鸿腾公司法定代表人杨某某同意，其结算也是由鸿腾公司派人参加核实所建设的项目后才作出的，其工程款也是由鸿腾公司预付的，故鸿腾公司以其不能作为本案被告，理由不当，不予采纳。万年园林公司提出原审对海南省诉讼证据鉴定中心尚未鉴定的25个子项目及其他费用未审理，请求二审作出判决，因其未提出上诉，本院不予审理。原审判决认定事实基本清楚，判决适用法律欠当，应予变更。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款条二项的规定，判决如下：
变更原判决为：限被告海南鸿腾经济发展总公司于本判决书发生法律效力之日起五日内支付给原告海南通什万年园林古建艺术工程有限公司工程余款（略）．33元及利息(利息按中国人民建设银行同期同类法定贷款利率计算，从1996年12月24日起至本判决书发生法律效力之日止)。逾期付款则加剖支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共（略）元、工程结算费、鉴定费8735元均由上诉人海南鸿腾经济发展总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长文妙
审判员陈海燕
代理审判员王宜文
二○○一年二月八日
书记员谢婷婷
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