原公诉机关福建省永定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某乙
辩护人李某丙，福建六韬律师事务所律师。
辩护人沈某，福建六韬律师事务所实习律师。
永定县人民法院审理永定县人民检察院指控原审被告人卢某乙犯非法采矿罪一案，于2011年12月7日作出（2011）永刑初字第X号刑事判决。原审被告人卢某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明：2003年，被告人卢某乙伙同王茂贤、阙某明、阙某某(均另案处理)在永定县X村昌福山大篷龙山上无证开采一废弃煤某。被告人卢某乙等人先是捡修巷道，后将煤某承包给简某某等人开采，共采得140吨煤某，永定县国土资源局据此于2008年5月20日作出永国土资行罚字（2008）第X号国土资源行政处罚决定书，没收违法所得并处罚款计人民币40000元，被告人卢某乙等人也已交清了此款。被告人卢某乙对此处罚也没有异议。2008年10月，该硐股份重组后，被告人卢某乙伙同黄某己、黄某、张某、黄某戊(均另案处理)先后将该煤某承包给简某坤、简某祥、卢某丁开采，采得130吨煤某。经永定县国土资源局执法大队多次制止，责令停止开采后仍拒不停止开采，至2009年8月被永定县国土资源局执法大队炸封。根据永定县价格认证中心作出的价格证明，证实抚市X区各年度煤某坑口交易平均价（不含各种税费）如下：2003年每吨160元；2004年每吨260元；2005年每吨280元；2006年每吨260元；2007年每吨260元；2008年每吨330元；2009年1-5月每吨230元；2009年6-8月每吨320元；被告人卢某乙非法采矿造成的破坏价值为人民币74299.57元[1、与王茂贤合股时为：140吨×（160+260+280+260+260+330）÷6元/吨=36166.67元；2、与黄某己合股时为：（330+230+320）÷3=293.33元/吨。293.33元/吨×130吨=38132.9元。合计36166.67元+38132.9元=74299.57元]。
认定上述事实的证据有：
一、被告人及同案人的供述和辩解
1、被告人卢某乙的供述和辩解：无证煤某所在的山场是我的，2003年我和王茂贤等人从一江西人那边以550元买来，往主巷道前进了二十多米，捡了三四十吨煤。2008年上半年包给简某某等人，该煤某被执法大队罚了四万元，后再打了几米发现没有煤某没有再做了，拿来转让。2008年10月以75000元卖给黄某己等人，我占六分之一，出了一百三十吨多一点。王茂贤手上采了一百多吨，其中只有三四十吨煤某，其余的都是煤某石和泥巴等混合物，黄某己手上也采了一百多吨，黄某己手上分过六七百元。
2、同案人王茂贤的供述与辩解：抚市X村大篷龙煤某是我和阙某明、阙某某、卢某乙等人捡来的废弃洞，当时每人四分之一股。我们2003年捡来废弃洞后，慢慢向里维修，发现主巷道及两边有煤。2004年我们捡了八九吨煤，堆在煤某，后被执法大队发现，罚了5000元。到2008年5月，我和阙某明、卢某乙将煤某承包给简某某，出了三四十吨煤。当年5、6月煤某又被执法大队罚了四万元，后我们将该煤某以60000元卖给张某等人。在2008年5月20日国土部门问话中王茂贤承认与卢某乙合伙期间采出了大约140吨，每吨卖280元。
3、同案人黄某己的供述与辩解：2008年9、10月份我和黄某、张某、黄某戊、卢某乙五人以75000元从里兴村X镇X村昌福山大篷龙一无证洞。买来后又以大包的形式包给培丰镇X村的小简(简某某)。到2008年底小简某再承包了，我们以同样形式包给基安村的卢某丁，卢某丁包到2009年8月。开采期间基本上是维修，约捡了一百多吨煤，有分过二千多元。2008年10月我们转让过来后，马茂祥承包时出了20多吨煤，承包给卢某丁出了一百三四十吨，当时没有做账，分过两千多元。
4、同案人黄某的供述与辩解：2008年10月，我和黄某戊、卢某乙、张某、黄某己五人以7万余元的价格跟王茂贤买了一个煤某，承包给卢某丁时出了一百三十吨左右的煤某，证实煤某与卢某乙合伙时，承包给卢某丁采出了一百三十多吨煤。
5、同案人张某的供述和辩解：2008年时，我和黄某戊、卢某乙、黄某、黄某己五人以75000元的价格跟王茂贤买了一个煤某，我和黄某戊、卢某乙占一半股份，黄某、黄某己占一半。开采了约一百多吨煤，分了一千多元。卢某丁承包时出了一百三十吨左右，当时煤某200多元一吨，我分到八九百元。
6、黄某戊的供述与辩解：2008年10月，我和黄某己、黄某、张某、卢某乙五人从王茂贤手中购买抚市X村的一无证煤某，当时花了75000元。后将该煤某大包给培丰镇小简，做到年底，又包给卢某丁。卢某丁承包时出了一百三十吨左右，当时煤某200多元一吨，我分到八九百元。
二、证人证言
7、证人卢某丁的证言：2008年12月，黄某己说他在基安村大篷龙一无证洞工人走了，问我有没有工人，我当时就把刁礼平介绍给黄某己，是以我出面，当时讲好由我承包，我占7.5，黄某己占2.5。到了2009年8月听说就被执法大队炸封了。承包后我就拿给刁礼平了，没有股份。证实王茂贤、卢某乙等人的煤某曾经承包给卢某丁。
8、证人简某某的证言：2008年3月左右，我和本村的简某坤、简某祥三人从抚市王茂贤手中承包他在基安村大篷龙一废弃无证洞，当时讲好是我们占68%，他占32%，也写了合同。到了2008年5月我出事后就将我的股份退给简某坤、简某祥两人。出多少煤某体要问王茂贤。证实简某某有在王茂贤处承包一个无证煤某。
9、证人阙某某的证言：2003年我有参与抚市X村大篷龙一无证洞，合股的有王茂贤、阙某明、卢某乙和我，每人占四分之一股。该煤某是个废弃洞，捡修了一百多米我就退出股份了。
三、书证
10、福建省国土资源厅鉴定结论书。证实黄某己、张某、黄某戊、卢某乙等人非法采矿的整个煤某造成资源破坏的价值为人民币213426.91元。
11、永国土资行罚字（2008）第X号国土资源行政处罚决定书。证实永定县国土资源局2008年5月20日认定王茂贤、卢某乙等人在永定县X村昌福山大篷龙山上无证开采一废弃煤某开采140吨煤某，决定没收非法所得并处罚款40000元(已缴纳)。
12、永定县国土资源局制止开采通知书三份。证实永定县国土资源局于2008年5月20日(王茂贤签收)和2009年7月24日及29日(黄某己收)对王茂贤、黄某己、卢某乙等人发出制止开采通知书。
13、永定县X镇人民政府证明。证实基安村原王茂贤煤某在2003年以前属无人管理废弃洞。
14、永定县公安局抚市派出所说明。证实阙某明在北京其儿子家，未能找到简某坤、简某祥两人。
15、永定县价格中心出具的价格证明。证实抚市X区各年度煤某坑口交易平均价（不含各种税费）如下：2003年每吨160元；2004年每吨260元；2005年每吨280元；2006年每吨260元；2007年每吨260元；2008年每吨330元；2009年1-5月每吨230元；2009年6-8月每吨320元。
16、指认现场的照片，证实被告人卢某乙非法采矿的地点。
17、户籍证明、立案决定书、采取强制措施手续。证实被告人卢某乙的出生日期及立案时间、采取强制措施情况。
对以上证据的分析与认定，公诉机关提供的第1、X号证据中认定卢某乙在与黄某己合伙时采出130吨煤某事实予以认定；公诉机关提供的第3、4、5、6、7、8、9、11、12、13、14、15、16、X号证据，是侦查机关依法收集的证据，且能相互印证，形式和来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以确认。公诉机关提供的第X号证据与本案没有关联性，不予采信。
原审判决认为，被告人卢某乙违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自某矿，经责令停止开采后，仍拒不停止开采，造成矿产资源破坏，矿产资源破坏价值为74299.57元，被告人卢某乙的行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。辩护人李某丙、沈某辩护认为，在2003年至2008年10月期间卢某乙与王茂贤合伙只采出三四十吨煤，加上与黄某己合伙期间采出130吨煤，合计只开采一百六十到一百七十吨之间煤，造成矿产资源破坏价值不足五万元，被告人卢某乙的行为不构成非法采矿罪。但是，本院认为在2003年至2008年10月卢某乙与王茂贤合伙期间，永定县国土资源局己作调查，王茂贤也已承认出煤140吨，因此永定县国土资源局于2008年5月20日作出永国土资行罚字（2008）第X号国土资源行政处罚决定，没收违法所得并处罚款计人民币40000元，王茂贤等人也已交清了此款，被告人卢某乙对此处罚也没有异议。因此。被告人卢某乙及辩护人李某丙、沈某关于卢某乙与王茂贤合伙只采出三四十吨煤某告人卢某乙的行为不构成非法采矿罪的辩护观点，本院不予采信。被告人卢某乙于2010年5月18日到公安机关投案，但并未如实交代自某的犯罪事实，不能认定为自某。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第二条第(一)项、第三条的规定，判决如下：一、被告人卢某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月10日起至2012年5月9日止。罚金限于本判决生效后一个月内交清。）二、继续追缴被告人卢某乙违法所得74299.57元，上缴国库。
宣判后，被告人卢某乙不服，向本院提出上诉。
上诉人卢某乙上诉及辩护人辩称，一审法院认定上诉人犯非法采矿罪是属于事实认定不清，证据不足，请求二审法院依法改判上诉人无罪。理由：1、永定县国土资源局认定的采煤某140吨没有经过认真、细致的调查，与事实相违背，也没有其他证据相印证，其真实性无法得到确认，“孤证”不能定案，故上诉人造成资源破坏价值不足5万元。2、上诉人有自某。
经审理查明一审认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认，并作为本院二审对本案的事实认定。
本院认为，《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、第十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条第二款、第五条第一款、第六条第三款、第二十八条、《矿产资源开采登记管理办法》第三十三条的规定，煤某属于国家规定实行保护性开采的特定矿种，开采煤某须取得采矿许可证。上诉人卢某乙明知其违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自某采国家规定实行保护性开采的特定矿种煤某，经责令停止开采后，仍拒不停止开采，造成矿产资源破坏，矿产资源破坏价值为74299.57元，其行为已构成非法采矿罪。上诉人卢某乙及辩护人提出卢某乙与王茂贤合伙只采出三、四十吨煤，要求二审法院改判无罪的上诉理由，因2008年5月20日永定县国土资源局依职权调查王茂贤时，王茂贤承认在2003年至2008年10月卢某乙与王茂贤合伙期间采煤140吨，为此永定县国土资源局于2008年5月20日作出永国土资行罚字（2008）第X号国土资源行政处罚决定，没收违法所得并处罚款计人民币40000元，该处罚决定已发生法律效力，王茂贤等人也已交清了此款，上诉人卢某乙对此处罚也没有异议。因此。上诉人卢某乙及辩护人主张某某与王茂贤合伙只采出三、四十吨煤某辩护意见，本院不予采信，本案应认定卢某乙与王茂贤合伙采出140吨煤，加上卢某乙与黄某己合伙期间采煤130吨，合计采煤270吨，造成矿产资源破坏价值74299.57元。根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律问题的解释》第三条之规定，非法采矿造成矿产资源破坏价值数额在5万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”。因此上诉人卢某乙及其辩护人认为其不构成非法采矿罪的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人卢某乙于2010年5月18日到公安机关投案，但并未如实交代自某与王茂贤在2003年到2008年合伙期间开采140吨煤某的犯罪事实，故不能认定为自某。原审法院根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度等情节，以非法采矿罪对上诉人判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元，量刑适当。但原审法院判决第二项判处继续追缴被告人违法所得74299.57元的表述不当，未准确体现2008年5月20日行政处罚已经履行的情况，上诉人在本案中应缴交的罚金和违法所得总数依法可抵扣此40000元款项，故对原审判决第二项应予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第二条第(一)项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持永定县人民法院（2011）永刑初字第X号刑事判决第一项。即一、被告人卢某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年11月10日起至2012年5月9日止。罚金限于本判决生效后一个月内交清。）
二、撤销永定县人民法院（2011）永刑初字第X号刑事判决第二项。即二、继续追缴被告人卢某乙违法所得74299.57元，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）卢某乙违法所得74299.57元，应予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长丁斌
审判员许虹菁
代理审判员林权斌
二○一二年一月十一日
书记员张某燕
附件：本案所适用的主要法律法规
《中华人民共和国刑法》（1997年10月1日施行）
第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自某矿，擅自某入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区X区范围采矿，或者擅自某采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反矿产资源法的规定非法采矿，具有下列情形之一，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚：
（一）未取得采矿许可证擅自某矿；
（二）擅自某入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区X区范围采矿；
（三）擅自某采国家规定实行保护性开采的特定矿种。
第二条具有下列情形之一的，属于本解释第一条第（一）项规定的“未取得采矿许可证擅自某矿”：
（一）无采矿许可证开采矿产资源的；
（二）采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的；
（三）超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的；
（四）未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的（共生、伴生矿种除外）；
第三条非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在５万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”；数额在３０万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。
《中华人民共和国矿产资源法》
第三条矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。
国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。
勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区X区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。
从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。
第十六条开采下列矿产资源的，由国务院地质矿产主管部门审批，并颁发采矿许可证：
（一）国家规划矿区和对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源；
（二）前项规定区域以外可供开采的矿产储量规模在大型以上的矿产资源；
（三）国家规定实行保护性开采的特定矿种；
（四）领海及中国管辖的其他海域的矿产资源；
（五）国务院规定的其他矿产资源。
开采石油、天某、放射性矿产等特定矿种的，可以由国务院授权的有关主管部门审批，并颁发采矿许可证。
开采第一款、第二款规定以外的矿产资源，其可供开采的矿产的储量规模为中型的，由省、自某、直辖市人民政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证。
开采第一款、第二款和第三款规定以外的矿产资源的管理办法，由省、自某、直辖市人民代表大会常务委员会依法制定。
依照第三款、第四款的规定审批和颁发采矿许可证的，由省、自某、直辖市人民政府地质矿产主管部门汇总向国务院地质矿产主管部门备案。
矿产储量规模的大型、中型的划分标准，由国务院矿产储量审批机构规定。
《中华人民共和国矿产资源法实施细则》
第二条矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液某、气态的自某资源。
矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。
附件：矿产资源分类细目
（一）能源矿产
煤、煤某、石煤、油页岩、石油、天某、油砂、天某沥青、铀、钍、地热。
第二十八条确定或者撤销国家规定实行保护性开采的特定矿种，由国务院有关主管部门提出，并附具论证材料，经国务院计划行政主管部门和地质矿产主管部门审核同意后，报国务院批准。
《矿产资源开采登记管理办法》
第三十三条本办法附录的修改，由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。
【附录】国务院地质矿产主管部门审批发证矿种目录
１煤２石油３油页岩４烃类天某５二氧化碳气６煤某（层）气７地热８放射性矿产９金１０银１１铂１２锰１３铬１４钴１５铁１６铜１７铅１８锌１９铝２０镍２１钨２２锡２３锑２４钼２５稀土２６磷２７钾２８硫２９锶３０金刚石３１铌３２钽３３石棉３４矿泉水
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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