上诉人（原审原告）冀州市暖气片某限责任公司西安分公司。
负责人王某，系该公司经理。
委托代理人田某。
被上诉人（原审被告）张某。
委托代理人曹某某。
上诉人冀州市暖气片某限责任公司西安分公司因借款合同纠纷一案，不服陕西省榆林市X区人民法院（2011）榆民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冀州市暖气片某限责任公司西安分公司的委托代理田某、被上诉人张某的委托代理人曹某某到庭参加了诉讼，上诉人冀州市暖气片某限责任公司西安分公司负责人王某、被上诉人张某经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，上诉人是冀州市暖气片某限责任公司在2006年9月8日申请设立的分公司，经营期限为登记机关核准之日起至2010年12月24日止。被上诉人张某于2008年7月应聘到西安分公司处工作，被任命为榆林办事处销售经理。根据西安分公司的营销管理办法，张某向西安分公司分别在2009年7月23日借支10000元，在2010年1月15日借支10000元，在2010年1月25日借支40000元，在2010年2月3日借支20000元，在2010年2月23日借支3440元，在2010年5月15借支10000元。2010年5月14日，双方达成协议一份，内容为：自2010年4月1日起，榆林市三丽门市销售部所有权归张某所有；西安分公司在该门市成立之初注入的65000元，在张某接受门市后一次性向西安分公司返还55000元等。2010年1月17日，西安分公司对2009年榆林办事处提成和差价进行结算，其中注明“经双方协商将2009年60000元借款顺延至2010年。上述第四条“09年借款137692.2元不包含顺延至2010年的60000元”。西安分公司负责人王X在该结算单上批注“此单为至2010年1月17日总结算，按此结算”。2010年8月16日，西安市X区法院作出（2010）未民二初字第X号民事调解书，该调解书查明该案被告张XX在2009年拖欠本案西安分公司的货款由张某收取了60000元。2010年5月16日后，张某再未到西安分公司处工作。后张某以劳动争议纠纷将西安分公司诉至西安市X区法院。该院判决：一、冀州市暖气片某限责任公司西安分公司于本判决生效后十日内一次性支付张某2010年4月至5月16日工资7500元，2009年提成工资347245.82元，经济补偿金10000元。二、驳回张某的其他诉讼请求。西安分公司因不服该判决，上诉至西安市中级人民法院。西安市中级人民法院于2011年10月11日作出（2011）西民二终字第X号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。西安分公司将张某诉至榆阳区法院后，张某提出管辖权异议，区法院于2011年9月13日裁定驳回了张某对本案管辖权提出的异议。张某不服该裁定，向榆林市中级人民法院提起上诉。榆林市中级人民法院于2011年10月19日作出（2011）榆中法民三终字第X号民事裁定书，裁定驳回了上诉。
原审法院审理认为，西安分公司是法人冀州市暖气片某限责任公司依法设立并领取营业执照的分支机构，也是合法的民事诉讼当事人。法人或其分支机构只有在依法清算完毕并办理了注销登记后方可视为已消亡。故西安分公司的主体资格并不因为经营期限届满而丧失。张某原是西安分公司的雇员，在劳动关系存续期间双方不是平等主体，而且张某借支款项、收取客户的货款都是职务行为，故本案对于双方在2010年5月16日终止劳动关系之前借支和收取货款的行为不予审查。双方在签订榆林市三丽门市销售部的权属归属协议时，双方是以平等主体的身份签订的，该协议约定张某应返还西安分公司55000元，但张某未举证证明其已按该协议履行了付款义务，故张某理应支付西安分公司上述款项。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、在本判决生效后五日内，由张某按照双方签订的协议书立即返还冀州市暖气片某限责任公司西安分公司55000元。二、驳回冀州市暖气片某限责任公司西安分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5080元，由冀州市暖气片某限责任公司西安分公司承担3970元，由张某承担1110元。
宣判后，西安分公司不服原审判决，上诉认为，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决第二项，改判由被上诉人立即归还196940.20元欠款并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由是：1、一审判决虽然查明了张某从上诉人公司借款的事实，但没有查明每一笔借款去向，张某亦未提供证据证明该借款用于公司业务，因此借款系张某的个人行为，而非职务行为，应予归还。2、张某对从张XX处代收的公司6万元货款并无支配权，公司也未授权其支配，理应归还。3、张某借款时虽然是公司职员，但从2010年5月就离开公司，至上诉人起诉时，张某已不是公司职员，此时仍拖欠未还的借款，以其借款时是公司员工属职务行为而免除归还责任显然不符合民法规定。原审法院以双方不是平等主体为由，对该借款不予审查，判决驳回上诉人诉讼请求违反我民民法的相关规定，损害了上诉人合法财产权益。
被上诉人张某答辩认为，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在二审期间，上诉人向本院提交如下证据：
1、在庭审中提交借款明细表一份，列明张某从西安分公司借款及代收货款共计203440元，应冲抵款项为6499.8元。
被上诉人质某，其中2010年1月1日、1月15日这两笔借款双方已结算；1月25日、2月3日、2月23日的63440元用于签订榆林开发区楼群项目支出；收张XX的6万元与2010年1月1日借款6万元是一回事，故对该明细表不认可。
2、庭审后，上诉人又提交：
①2009年4月10日张某出具证明（复印件），内容为：榆林办2009年4月10日—2010年4月9日房屋租赁费用13000元；②费用报销单/2009年5月4日/金额28567.85元，经办人张某/用途说明：装卸车费、租赁费等/单位主管：王X同意。证明目的：上诉人已将榆林办事处2010年4月9日前的房租支付给张某了，张某从2010年5月份即离开公司，故之后的房租应由其自己承担。
被上诉人质某，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该项房租是公司2010年4月9日之后的房租，在交房租时张某系分公司办公室主任，且此房租费还包括分公司租赁曹XX车库的费用，故理应由西安分公司承担。费用报销单系2010年之前的事，双方账务已结清，与本案无关。
被上诉人在二审期间向本院提交如下证据：
1、在庭审中提交杨X于2010年5月28日书写的情况说明一份，内容为：“榆林办员工杨X与2010年4月5日收到本人2009年全年项目奖励及提成30000元整，此奖励款项与2009年11月王X已批准并递交财务，榆林办已做了借款条，但一直未兑现。以上款项目含锦界、大柳塔河北五建、江苏华建。/杨X（略）/（略）/2010年5月28日。”
上诉人质某，对真实性不认可，该证据不符合证人证言的形式要件，证人未出庭作证，证言不可信，不予认可。张某在一审时未向法庭提交，如果属实的话张某应在2010年5月离职时与公司结算。
2、庭审后，被上诉人又提交：
①2009年11月4日上诉人与陕西神府南区生产服务有限公司签订的《陕西神府南区生产服务有限公司设备买卖合同》复印件一份；②张某、杨X证明一份；③杨X身份证复印件一份。证明这份合同是2010年4月执行的，签订这份合同西安分公司应付115300元，但至今未付，应予抵扣。
上诉人质某，第一，上述证据不符合证据规则关于新证据的规定，且已超过二审的举证期限，法院不应予以采信；第二，2009年11月4日签订的合同双方已在2010年1月17日结算过了，并记载在《2009年度榆林办事处提成和差价》的附件第二页第11项。且西安市中级人民法院（2011）西民二终字第X号民事判决已对此作出生效判决，张某在本案中再次此作为证据提供，违反我国民事诉讼法一事不二理的原则。第三，张某、杨X证明不符合证据的形式要件，张某系本案当事人，其出具的有利于自己的证明不是证据，也不属于二审的新证据，法院不应予以采信。
本院对上诉人提交的证据作如下认定：
对借款明细表，因系上诉人自已制作，且被上诉人不予认可，本院不予确认，但对其中冲抵款项6499.8元，系自认行为，与被上诉人有利，应予以确认；对2009年4月10日证明可以证明张某在上诉人处报销的房屋租赁费用截止2010年4月9日前的事实，与本案具有关联性，且张某对其真实性无异议，应予确认。对2009年5月4日费用报销单，因张某不认可，所记载内容与张某2009年4月10日出具证明内容不完全相同，且无其他证据佐证，不能确定其唯一性，故不予确认。
本院对被上诉人提交的证据作如下认定：
对杨x年5月28日书写的情况说明，因系证人证言，且上诉人不认可，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款证人应出庭作证、第四十一条第一款第（二）项关于新证据的规定，不予认定；对《陕西神府南区生产服务有限公司设备买卖合同》，双方当事人在2010年1月17日结算的《2009年度榆林办事处提成和差价》附件第二页第11项记载的项目名称、签定日期、片某、合同单价、合同金额与该买卖合同的相关内容完全一致，且西安市中级人民法院（2011）西民二终字第X号民事判决对此已作判决，与本案无关，不予认定；对张某、杨X证明及杨X芳身份证复印件，张某系本案当事人，杨X未出庭作证，不符合证据规则的规定，不予采信。
二审另查明：截止2010年4月9日之前，榆林办事处的房屋租赁费用张某已在上诉人处报销。张某与海通公司签订的租房合同所租赁房屋即系三丽门市部经营场所。张某2010年5月16日从公司离职后，租赁曹XX的房子继续由张某管理使用。
二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人所借款项是否已实际支出。被上诉人是否有权支付代收货款及代付员工奖励及提成款项。
关于所借款项支出问题。本案双方当事人对所借款项时间及金额均无异议，上诉人上诉称，被上诉人虽以借支的形式从公司借走诉争款项，但其并未用于公司业务支出，其早已从公司离职，理应归还所借款项。被上诉人虽然辩称所借款项均用于公司业务支出，认为上诉人提交的借支单中均已列明支出项目，所借款项已从其给公司所签订的项目合同的提成和差价中抵扣完毕，但提供的2009年11月4日上诉人与陕西神府南区生产服务有限公司签订的《陕西神府南区生产服务有限公司设备买卖合同》经查双方当事人已在2010年1月17日结算的《2009年度榆林办事处提成和差价》中已进行了结算，除此之外再未提供其他相关业务支出的证据加以佐证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张某，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张某予支持。但对当事人认可的除外。”据此，因被上诉人举证不力，应由其承担不利后果，即向上诉人返还所借款项。但因双方已将2009年度账务结清，且上诉人负责人批注“此单为至2010年1月17日总结算，按此结算”，故对2010年1月17日之前的借款被上诉人不再予以返还。所返还金额包括：2010年1月25日借支款40000元；2010年2月3日借支款20000元；2010年2月23日买酒款3440元；2010年5月15日借支款10000；2009年顺延到2010年的60000元借款。以上共计133440元。
关于代收货款支出问题。本案双方当事人对代收案外人张XX货款60000元无异议，被上诉人辩称代收货款系上诉人负责人王X同意的，且王X批准其支付房租和员工杨X的奖励和提成。对于这些事实，被上诉人在一审中提交有曹XX房租收条和其与海通公司的租房合同，在二审中提交杨X证言，除此之外再未提供其他相关证据佐证，其抗辩理由不能成立，理由分述如下：1、曹XX收取被上诉人15000元房租是2010年4月9日之后的房租款，而张某2010年5月16日之后即离职，故其抗辩从公司借款中抵扣房租的请求不能全部支持，应从中扣除西安分公司实际占用租赁期间37天的费用，即1542元；2、张某与海通公司签订的租房合同租赁期限是2010年4月2日至2011年4月2日，据上诉人与张某2010年5月14日签订的《协议书》，自2010年4月1日起，在该处所经营的三丽门市部即归张某所有，与上诉人再无任何关系，张某抗辩以该处租金抵扣公司借款的理由不能成立，不应予以支持；3、关于杨X的证言所证事实，因系证人未出庭作证，上诉人亦不认可，且不符合证据规则关于新证据的规定，不应予以支持。4、西安分公司与张某并未约定由张某代为支付房租及员工奖励及提成款项，且张某亦未提供上诉人同意其代为支付上述款项的其他相关证据，故上诉人请求张某返还代收60000元货款符合法律规定，应予支持。
关于抵扣问题。上诉人在二审期间提交的借款明细表认可应予冲抵款项6499.8元，符合证据规则的自认原则，故应从被上诉人返还款项中予以抵扣。
另，原审将本案案由确定为民间借贷纠纷与本案诉争法律关系不符，本院认为本案案由定为借款合同纠纷更符合诉争法律关系。
综上，原审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。上诉人所持上诉理由部分成立，应予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省榆林市X区人民法院（2011）榆民一初字第X号民事判决第一项；
二、撤销陕西省榆林市X区人民法院（2011）榆民一初字第X号民事判决的第二项；
三、在本判决生效后五日内，由张某一次性返还所借冀州市暖气片某限责任公司西安分公司款项125398.20元。
四、在本判决生效后五日内，由张某一次性返还向张XX代收的冀州市暖气片某限责任公司西安分公司货款60000元。
五、驳回冀州市暖气片某限责任公司西安分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5080元，二审案件受理费4300元，共计9380元，由冀州市暖气片某限责任公司西安分公司承担380元，由张某承担9000元。
本判决为终审判决。
审判长XXX
审判员XXX
审判员XXX
二○一二年五月八日
书记员XXX
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