上诉人（原某原某）先进弹性体系统有限合伙，住所地美利坚合众国俄亥俄州艾克让南大街X号。
法定代表人P.T.穆某，副总裁兼审计主任。
上诉人（原某原某）埃克森美孚公司，住所地美利坚合众国德克萨斯州州欧文拉斯克里那斯大街X号。
法定代表人迈克尔•A•纳美兹，商标顾问。
上述二上诉人之共同委托代理人鄢某，女，汉族，X年X月X日出生，霍金路伟（上海）知识产权代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市X区X街X号楼X单元X号。
上述二上诉人之共同委托代理人原某，女，汉族，X年X月X日出生，霍金路伟（上海）知识产权代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市X区外企服务公司朝阳门南大街X号。
被上诉人（原某被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人耿某某，该商标评审委员会审查员。
原某第三人浙江泛亚弹性体有限公司，住所地中华人民共和国浙江省嵊州市X区（浦口）。
法定代表人周某，董事长。
原某第三人浙江三博聚合物有限公司，住所地中华人民共和国浙江省嵊州市X区X路X号。
法定代表人周某，董事长。
上述二原某第三人之共同委托代理人丁某某，女，汉族，X年X月X日出生，宁波天一商标事务有限公司职员，住中华人民共和国浙江省宁波市X区X路X弄X号X室。
上诉人先进弹性体系统有限合伙（简称先进弹性体合伙）、埃克森美孚公司（简称美孚公司）因商标争议行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年12月6日受理后,依法组成合议庭，于2011年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人先进弹性体合伙、美孚公司的共同委托代理人鄢某、原某，原某第三人浙江泛亚弹性体有限公司（简称浙江泛亚公司）、浙江三博聚合物有限公司（简称浙江三博公司）的共同委托代理人丁某某到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
第（略）号“x”（简称争议商标）由浙江泛亚公司于2000年12月25日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用某国际分类第1类的未加工塑料商品上，商标注册号为（略），专用某限至2012年2月6日止。2009年9月28日，经商标局核准，争议商标转让于浙江三博公司。
第X号“x”商标（简称引证商标）由孟山都公司于1985年8月20日向商标局提出注册申请，指定使用某国际分类第17类的热塑弹性体商品上，经续展后的专用某限至2016年7月9日止。1998年10月28日，经商标局核准，引证商标转让给先进弹性体合伙。2009年8月27日，先进弹性体合伙向商标局提出申请，将引证商标转让给美孚公司，现转让程序正在进行当中。
2006年4月12日，先进弹性体合伙以争议商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定为由，向商标评审委员会提出了撤销注册申请。2009年8月17日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“x”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），依据《商标法》第四十三条之规定，裁定对争议商标的注册予以维持。
先进弹性体合伙及美孚公司不服第X号裁定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会在第X号裁定中已经对先进弹性体合伙及美孚公司在评审程序中提交的证据予以列举并在第X号裁定中给予了评述，商标评审委员会并不存在遗漏先进弹性体合伙及美孚公司所提事实和理由的问题。先进弹性体合伙及美孚公司所提因商标评审委员会未对证据给予全面评述从而得出不利于先进弹性体合伙及美孚公司结论的主张，系对第X号裁定的相关认定及结论存在的异议，先进弹性体合伙及美孚公司亦未能举证证明商标评审委员会漏审的具体内容。据此，先进弹性体合伙及美孚公司所提第X号裁定违反法定程序的理由不能成立，对此不予支持。
争议商标与引证商标均系英文文字商标，无明确的中文含义，在整体外观上具有一定的近似性。争议商标核定使用某国际分类第1类的“未加工塑料”商品上，引证商标核定使用某国际分类第17类的“热塑弹性体”商品上，争议商标与引证商标核定使用某商品无论是在功能、用某，还是生产部门、销售渠道、消费对象等诸方面均存在较大的差异，不属于《商标法》第二十八条所称的类似商品。由此，商标评审委员会所作争议商标未违反《商标法》第二十八条规定的认定正确，应予支持。
关于争议商标的注册是否损害了先进弹性体合伙及美孚公司所拥有的合法在先权利的问题。
先进弹性体合伙及美孚公司如欲证明争议商标的注册违反了《商标法》第三十一条前半段的内容，应首先举证证明其已经在争议商标的申请日之前，于中国大陆地区形成了除注册商标专用某以外的合法在先权利。先进弹性体合伙及美孚公司在商标评审及诉讼过程中均未明确其要求保护的在先权利的具体内容。从证据形式和内容上看，先进弹性体合伙及美孚公司在商标评审程序中提交的第一类证据是引证商标在世界其他国家和地区进行商标注册的情况，第二类和第三类证据虽与先进弹性体合伙及美孚公司或其产品相关，但部分内容来源、发生时间不明，部分媒体报道来源于中国大陆地区以外，故第一、二、三类证据均不足以证明先进弹性体合伙及美孚公司在争议商标申请日之前在中国拥有《商标法》第三十一条所称的任何某先权利。第四类证据虽先进弹性体合伙及美孚公司自称涉及引证商标在中国大陆地区的使用某况，但证据内容均以英文书写，先进弹性体合伙及美孚公司在评审程序及本案诉讼过程中均未提交中文译文，仅凭此亦不足以证明先进弹性体合伙及美孚公司因此而产生了任何某法律保护的在先权利。第五类证据与先进弹性体合伙及美孚公司自身的使用某况无关，亦不能证明先进弹性体合伙及美孚公司是否拥有在先权利的状况。据此，先进弹性体合伙及美孚公司在商标评审程序中提交的证据均不足以证明其在争议商标申请日之前在中国大陆地区因宣传、使用某行为在相同或者类似商品上形成了任何某在先权利，故商标评审委员会所作争议商标未违反《商标法》第三十一条前半段规定的认定正确。
关于争议商标是否构成《商标法》第三十一条所称“抢先注册他人在先使用某有一定影响商标”的情形。
《商标法》第三十一条后半部分的内容是对他人在先使用、有一定影响的未注册商标的保护，也是对我国《商标法》所遵循的注册原某的有益补充。本案中，引证商标在争议商标申请日之前已经作为注册商标受到保护，而《商标法》第三十一条并不涉及与注册商标有关的内容，在先进弹性体合伙及美孚公司已经援引《商标法》第二十八条的规定对争议商标提出撤销申请的情况下，其不能再行以《商标法》第三十一条中对未注册商标保护的规定对争议商标提出撤销申请，商标评审委员会所作“先进弹性体合伙提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前于中国大陆范围内，先进弹性体合伙已经使用某证商标并具有一定影响”的认定亦有违《商标法》第三十一条的立法本意，对此予以纠正。先进弹性体合伙及美孚公司亦未能举证证明在争议商标申请日之前，其在中国大陆地区在相同或类似商品上实际使用某与争议商标相同或近似的其他未注册商标并使之产生了一定的影响，据此，商标评审委员会所作争议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所称情形的认定结论正确。
对于先进弹性体合伙及美孚公司在诉讼过程中补充提交的部分证据，因上述证据不是商标评审委员会作出具体行政行为时的事实依据，先进弹性体合伙及美孚公司亦未对此作出合理解释，故对这部分证据不应予以采信。经对证据的内容进行核实后可见，先进弹性体合伙及美孚公司补充提交的证据中亦不涉及在中国大陆地区使用某宣传的情况，故从证据内容上也无法支持先进弹性体合伙及美孚公司的诉讼主张。故对先进弹性体合伙及美孚公司在诉讼程序中补充提交的证据均不予采信。
综上，第X号裁定审查程序合法，虽存在部分适用某律不当的问题，但未对审查结论产生实质性影响。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。
先进弹性体合伙、美孚公司不服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决及商标评审委员会第X号裁定。其主要理由是：一、原某法院对争议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标认定事实不清。虽然根据《类似商品和服务区分表》，争议商标与引证商标指定使用某商品分别属于国际分类的第1类和第17类，但这些商品对于普通消费者而言，足以构成混淆。认定商品是否构成类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，上述区分表仅应当作为判断商品类似的参考，而不能作为唯一的标准。争议商标指定使用某商品“未加工塑料”与引证商标指定使用某商品“热塑弹性体”实质上属于相同商品。二、原某法院程序违法。原某法院将上诉人提交的证据进行了分类，其中第五类证据中的证据38、39、40上诉人用某证明浙江泛亚公司、浙江三博公司的主要业务范围为生产和经营热塑弹性体；其商标实际使用某热塑弹性体上，其申请注册的商品范围应当涵盖其实际使用某商品范围；浙江泛亚公司、浙江三博公司理应知晓上诉人的商标，其申请争议商标具有明显恶意。原某法院没有审理该类证据，构成程序违法。三、原某法院对引证商标具有一定知名度的事实认定不清。上诉人提交的证据表明，相关行业的消费者已经将“x”品牌的热塑弹性体作为该领域的标志性产品，该商标在专业技术领域所得到的认可，显然是与上诉人在该领域广泛使用某不可分，足以证明引证商标具有极高的知名度。四、原某法院及商标评审委员会均忽略审查浙江泛亚公司、浙江三博公司的商标使用某况等关键性证据，造成了错误的判断结果，因此，原某法院对商标评审委员会的行政程序合法性审查认定错误。
商标评审委员会、浙江泛亚公司、浙江三博公司服从原某判决。
经审理查明：争议商标（见下图）由浙江泛亚公司于2000年12月25日向商标局提出注册申请，指定使用某国际分类第1类的未加工塑料商品上，商标注册号为（略），专用某限至2012年2月6日止。2009年9月28日，经商标局核准，争议商标转让于浙江三博公司。
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争议商标（略）
引证商标（见下图）由孟山都公司于1985年8月20日向商标局提出注册申请，指定使用某国际分类第17类的热塑弹性体商品上，经续展后的专用某限至2016年7月9日止。1998年10月28日，经商标局核准，引证商标转让给先进弹性体合伙。2009年8月27日，先进弹性体合伙向商标局提出申请，将引证商标转让给美孚公司，现转让程序正在进行当中。
引证商标（略）
2006年4月12日，先进弹性体合伙以争议商标违反了《商标法》第三十一条的规定为由，向商标评审委员会提出了撤销注册申请，并同时提交了如下证据材料：
第一类：引证商标在美国等世界其他国家及地区进行商标注册的情况；
第二类：先进弹性体合伙及其产品性能的介绍资料、宣传手册、在华联络方式等；
第三类：部分媒体对先进弹性体合伙及其产品情况的报道及其中文译文；
第四类：先进弹性体合伙自称系其产品在中国大陆地区的销售发票复印件，经核实，该部分内容共包括7份票据，票据内容均以英文书写，其中仅有1份票据标明的时间在争议商标申请日之前；
第五类：先进弹性体合伙通过互联网检索到的浙江泛亚公司、浙江三博公司的相关信息及涉及“x”商标的其他行政程序的相关资料。
2009年8月17日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：一、争议商标指定使用某品为第1类未加工塑料，虽然争议商标与引证商标皆为英文字母组合，但指定使用某品不属于相同或类似商品，不会导致混淆误认，争议商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标。二、先进弹性体合伙提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，引证商标已经在中国大陆范围内进行使用某有一定影响，亦不能证明争议商标侵害了先进弹性体合伙享有的其他在先权利，争议商标不属于《商标法》第三十一条所指情形。三、先进弹性体合伙称争议商标是对引证商标的仿冒，但未对此提供充分的证据予以证明，故对其相关主张不予支持。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条之规定，裁定对争议商标的注册予以维持。
在本案原某诉讼过程中，先进弹性体合伙又向原某法院补充提交了部分销售发票及媒体宣传报道复印件，但经核实，上述证据并未在商标评审程序中提交，亦不涉及引证商标在争议商标申请日之前在中国大陆地区进行使用某情况。
以上事实，有争议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、各方当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册或初步审定的商标相同或者近似，否则应驳回其申请并不予公告。类似商品，是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，引证商标指定使用某国际分类第17类的“热塑弹性体”商品上，争议商标指定使用某国际分类第1类的“未加工塑料”商品上，争议商标与引证商标指定使用某商品无论是在功能、用某，还是生产部门、销售渠道、消费对象等诸方面均存在一定的差异，相关公众一般不会认为二者之间存在特定联系并造成混淆，应认定争议商标指定使用某商品与引证商标指定使用某商品不属类似商品。商标评审委员会第X号裁定及原某判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人先进弹性体合伙、美孚公司认为争议商标与引证商标指定使用某商品构成类似商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据本案的基本事实，商标评审委员会第X号裁定及原某判决对先进弹性体合伙、美孚公司提交的证据均予以列举并给予了评述，不存在漏审其证据的问题。先进弹性体合伙、美孚公司所提商标评审委员会及原某法院遗漏其证据，程序违法的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。另外，浙江泛亚公司、浙江三博公司是否实际生产、经营热塑弹性体与争议商标是否具有可注册性没有必然关联。商标评审委员会及原某法院对先进弹性体合伙、美孚公司提交的相关证据不予采纳并无不当。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用某有一定影响的商标。该条法律规定中所指“有一定影响的商标”是指未注册商标。在先进弹性体合伙、美孚公司已经援引《商标法》第二十八条的规定对争议商标提出撤销申请的情况下，其不能再行以《商标法》第三十一条中对未注册商标保护的规定对争议商标提出撤销申请。在此前提之下，先进弹性体合伙、美孚公司主张引证商标具有较高知名度已经对本案不产生实质性影响。另外，先进弹性体合伙、美孚公司在评审阶段及诉讼阶段提交的证据亦不足以证明引证商标在争议商标申请日之前在中国大陆地区因宣传、使用某行为已经具有较高的知名度，其提供的相关证据对判断争议商标与引证商标是否构成相同或者类似商品上的近似商标亦不产生影响。综上，先进弹性体合伙、美孚公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原某判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。上诉人先进弹性体合伙、美孚公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由先进弹性体系统有限合伙、埃克森美孚公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员张冬梅
代理审判员周某
二○一一年十一月二十二日
书记员陈明
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