广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人陈耀严，广东金舵律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)邬某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人陈铄鸿，广东经纬律师事务所律师。
原审被告黎某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人陈铄鸿，广东经纬律师事务所律师。
上诉人罗某某因合伙纠纷一案不服广东省佛山市禅城区(2004)佛禅法民一初字X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2002年2月28日，原告罗某某、被告邬某某与佛山市邮政局速递公司物流配送部签订《经营承包协议》，由原告罗某某、被告邬某某开办空运、汽运、船运及物流配送服务和附带特快业务(证据1)[2003年2月28日，原告罗某某与广东邮政物流配送服务有限公司佛山分公司客户服务部又签订了一份《经营承包协议》(证据1)]。协议签订后，原告罗某某与两被告达成口头约定：由三人合伙开展业务，利润按原告罗某某40%、被告邬某威30%、被告黎某某30%分配(当事人陈述及证据3)。在合伙经营中，业务利润经核算后由原告负责统一分配、各项费用支出等均由原告负责处理。2003年5月底，合同终止，并进行了财产清算，由原告对合伙利润进行统计并进行了利润分配。合伙经营期间的净利润总计为（略）.87元，其中空运结余部分为（略）.22元，特快部分为（略）.65元。
原审法院认为：关于被告黎某某是否为合伙人的问题。原告提供了有被告黎某某签收赢余分成的利润分配表予以证明；被告邬某某在庭审中回答法官询问时亦承认予原告、被告黎某某口头约定共出资（略）元，原告出资8000元在合伙中占40%股份，邬某某出资（略）元(包括黎某某的6000元)与黎某某共占60%股份，其中，黎某某的30%出资由邬某某出资；从原告提供的利润分配表各人收取利润、特别是被告黎某某签收利润的情况看，可证实三人之间的合作关系符合个人合伙的法律特征，属于合伙关系。依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不是提供资金、实物，但是约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，被告黎某某虽辨称其只是代表发包方与原告、被告邬某某签订合同，没有参与经营、合作、投资，也没有获得分配任何利润，但不影响其作为合伙人之一，其辨称意见理由不成立。因被告黎某某按约定参与盈余分配收取了合伙的利润，其应被视为该合伙的合伙人。至于邬某某借黎某某的名义向合伙出资，双方之间的关系属另一法律关系，与本案无关。关于原告是否代垫被告邬某某掌握的利润（略）.65元进行分配的问题。原告提供的证据不能够证明合伙中的各业务收入是各自分开做帐及管理的，进而不能推定出被告邬某某掌握有合伙中的特快及汽运部分账面利润在清算时未交出来。且根据原告在起诉状所述，经再次核算“合伙经营期间的净利润总计为（略）.87元，其中(原告负责的)空运结余部分为（略）.22元，(被告负责的)特快部分为（略）.65元。”，如果原告所述被告邬某某未将（略）.65元利润交出来作分配属实，则原告清算分配利润时在自己只掌握着（略）.22元利润、被告尚掌握着（略）.65元的情况下，却拿出了（略）元作为利润分配给被告，即原告自己倒贴了（略）.35元，这也与一般逻辑不符。故对原告认为其代垫了利润（略）.65元的意见不予采纳，对原告请求判令被告邬某某向其支付代垫款项（略）.65原及利息的诉讼请求，不予支持。因原告不能证明（略）.65原由被告邬某某掌握，而合伙的利润“经核算后由原告负责统一分配、各项费用支出等均由原告负责处理。”，因此该（略）.65元应视为是原告支配的。现原告提供的证据证明了合伙经营期间的净利润总计为（略）.87元，依据约定，三合伙人各自利润分配额应为：原告占40%，金额为（略）.35元；邬某某占30%，金额为（略）.26元；黎某某占30%，金额为（略）.26元。利润分配表显示被告邬某某签收（略）元及代黎某某签收（略）元，该利润分配与合伙的实际利润数额不符，两被告多收取的部份各7883.74元无事实和法律依据，属不当得利，应退还原告。关于被告黎某某认为无获得任何利润、是否应退回多收取的利润的问题，本院认为，因被告黎某某是合伙人之一，其在清算时的利润是由被告邬某某代为签收的，在诉讼中，被告黎某某否认自己收取了利润，但对被告邬某某代其签收利润的行为却既无承认，但亦无否认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，被告邬某某代被告黎某某签收利润的民事行为的法律后果应由被告黎某某承担。至于被告邬某某是否将代为签收的利润给付被告黎某某，则属于二人之间的另一法律关系，与本案无关。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第六十三条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十五条的规定，判决：一、被告邬某某于本判决生效之日起5日内向原告罗某某退还7883.74元。二、被告黎某某于本判决生效之日起5日内向原告罗某某退还7883.74元。三、驳回原告要求被告邬某某向其支付代垫款项（略）.65元及利息的诉讼请求。本案受理费3027元，由原告负担2386元两被告各负担320.5元。
上诉人不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、关于特快业务的分账管理问题。原审法院认定三当事人存在合伙关系，合伙净利润为（略）.87元，(其中空运结余部分为（略）.22元，特快部分为（略）.65元。)；并判决被上诉人与原审被告二退还多收取的利润分配款。对此，上诉人不持异议。但原审法院在作出上述认定的同时却又错误的认定：“原告提供的证据不能够证明合伙中的各业务收入是各自分开做帐及管理的，进而不能推定出被告邬某某掌握有合伙中的特快及汽运部分账面利润在清算时未交出来。”事实上，庭审查明的事实足以认定：合伙业务是由上诉人与被上诉人分开做帐及管理的，特快业务利润由被上诉人掌握。1、由于合伙利润由空运及特快两部分的利润组成，法院认定的净利润总额当然也包括被上诉人所作特快明细账所反映出的特快业务利润。2、在原审庭审中，被上诉人也明确陈述，特快业务由其负责，空运业务由上诉人负责；3、在法庭调查过程中，被上诉人在陈述收据上（略）元的构成时，也明确承认该款包括上诉人帮其收取的特快款项（略）元，由此也可以推断出特快业务是由其负责经管的；4、同时，被上诉人也承认，特快业务明细账及2003年的总帐是由其制作，从被上诉人与上诉人共同制作财务总帐明确表明，各业务是由两人分开管理，未有统一入总帐的；5、另被上诉人陈述，特快业务款在三人进行对帐时交付给了上诉人，但未能举出任何证据证实，从该陈述中却可以肯定：在合伙经营过程中，被上诉人是负责管理特快业务款的。因此，从上述证据及法庭调查中查明的事实足以认定：合伙的业务是分开做帐及管理的，被上诉人负责合伙中的特快业务，该业务利润由其掌握。二、关于利润分配问题。原审法院认定：2003年5月，合伙终止并进行了财产清算，由原告对合伙利润进行了统计并进行了利润分配。对于此点，原审法庭的认定事实错误。事实上，2003年5月合伙虽然终止并进行了清算，但却也只是三合伙人共同对合伙的账目进行了初步核对，并未进行利润的实际分配。因为在对帐时，除被上诉人未将特快业务款交给上诉人外，尚有大量的客户业务款未收回，上诉人手头的款项远不足支付全部利润分配款。事实上，在此后实际支付利润分配款时，上诉人每次都是在收回业务款后再给付被上诉人及原审被告二的，被上诉人在收款后均有开具相应收据。至2003年7月底，上诉人共计零散地向被上诉人及原审被告二支付分配款约6万多元。根据承包协议中的规定可知：在合伙经营期间，合伙应向公司缴纳保证金8万元。该保证金是由上诉人个人缴纳，在合伙终止后应由公司退回上诉人。但被上诉人与原审被告二却通过其他途径于2003年7月底8月初将该款自行取出，抵减上述余额6万多元后，只将余款1万余元交付给上诉人，并于2003年8月4日另行出具一张总额收据给上诉人，而将此前零散的利润分配收据收回。此时，由于尚有部分客户的业务未能收回，上诉人无法对账目款额进行全面核算。但是，至2003年10月，上诉人收回全部应收款并对经营账目及结余8万元保证金进行核算后，才发现被上诉认为将其负责的特快业务利润（略）.65元交给上诉人统一分配，即：上诉人垫付了被上诉人应上交的业务利润，用于合伙的利润分配。而原审法院未经仔细审查利润分配款的具体支付方式和具体时间，就错误地认为合伙是在2003年5月已进行结算及实际利润分配，进而认为上诉人在只掌握了（略）.22元利润的前提下进行利润分配与一般逻辑不符，显属认定事实不清。上诉人认为，原审法院就被上诉人与原审被告二多收取利润方面的事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以支持。依据有关事实与证据，足以证明被上诉人负责合伙中特快业务，掌握特快业务利润；在统一分配合伙利润前，被上诉人未将该利润上交致使上诉人垫付该费用，且在分配利润后仍拒不向上诉人给付该款的行为已严重侵害上诉人的利益，依法应承担支付义务；原审法院就该方面认定事实不清，以致做出错误判决，依法应予以撤销。综上，请求二审法院：一、维持原判第一、二项，二、依法撤销原判第三项；三、判令被上诉人立即向上诉人支付代垫款项（略）.65元及自起诉之日起至实际支付日止的利息；四、本案全部诉讼费用由被上诉人与原审被告二承担。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是特快业务的做账及管理由谁负责以及被上诉人邬某某有没有将特快业务的利润（略）.65元上交给上诉人罗某某。一审中上诉人出具的证据6，即财务明细账(21页)复印件，用以证明由邬某某负责的特快方面的收入情况，在一审的庭审中，被上诉人邬某某承认是由其代上诉人做的，且2003年3月6日至5月的总账也是由邬某某做的。因此，可以认定，从三方开始合伙经营至合伙解散期间特快业务的账目是由被上诉人邬某某制作的。原审以此证据认定合伙期间的的净利润总计为（略）.87元，其中空运结余部分为（略）.22元，特快部分为（略）.65元正确，本院予以维持。根据三方的协议，被上诉人邬某某应分得利润（略）.26元，但利润分配表显示其签收了（略）元及代黎某某签收（略）元，其二人各多收取7883.74元无事实和法律依据，原审认定属不当得利，应退还给上诉人正确，本院予以维持。
上诉人罗某某主张被上诉人邬某某没有将特快业务的利润款上交给上诉人，利润（略）.65元是由其垫付的。在一审的庭审中，被上诉人邬某某陈述特快业务的账目在上诉人铺面制作，且结算当日就将收入支付给上诉人，由上诉人进行冲减，但对特快的具体收入却不清楚，也没有任何证据证明该收入已上交给上诉人。根据证据规则的规定，当事人应当对自己的主张承担证明责任，被上诉人邬某某认为其已将特快业务的利润款交付给了上诉人罗某某，应由其承担证明责任，本案中，邬某某没有证据证明其已将利润款交给上诉人罗某某，故上诉人要求其支付代垫款（略）.65元的请求于法有据，本院予以支持。原审分配证明责任不当，认定事实错误，本院予以纠正。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区(2004)佛禅法民一初字X号民事判决第一、二项、撤销第三项。
二、被上诉人邬某某于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人罗某某支付代垫利润款（略）。65元。
本案一审受理费3027元，二审受理费3027元，合计6054元，由被上诉人邬某某承担。
本判决为终审判决。
审判长杨恩敏
代理审判员刘颀
代理审判员吴健南
二00四年八月二十六日
书记员徐立伟
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