广东省珠海市中级人民法院
民事判决书
(2004)珠中法民四初字第X号
原告中国银行(香港)有限公司，住所地：香港中环花园道一号中银大厦X楼。
法定代表人和某某，该公司总裁。
委托代理人程珂，北京金杜律师事务所深圳分所律师。
委托代理人黄志文，北京金杜律师事务所深圳分所律师。
被告阳江市开发建设投资集团公司，住所地：阳江市X路X号。
法定代表人谭某某，该公司董事长。
原告中国银行(香港)有限公司诉被告阳江市开发建设投资集团公司借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人程珂、黄志文到庭参加诉讼，被告经合法传唤未能出庭，本案现已审理终结。
原告诉称，1996年7月9日，因粤阳发展有限公司(下称“借款人”)向原新华银行香港分行(下称“贷款人)申请本金总额不超过港币五千万(（略），000，000.00)的定期贷款作债务重整一事，被告向贷款人出具一份《不可撤消担保契约》，为借款人提供担保。
该份《不可撤消担保契约》规定：
(1)担保人无条件及不可撤消地向贷款人提供一持续的不可撤消的担保，保证借款人按贷款人之要求偿还一切因上述银行便利及/或贷款而引致之全部应偿还款项，包括本利息、费用、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及其他应付款项；
(2)第1条：如借款人未能按贷款人之规定依时偿还任何应付款项，担保人须在贷款人书面要求15天内，以贷款人规定的货币，向贷款人偿还借款人拖欠的债务；由贷款人发出的关于借款人的负债金额证明，除非有明显错误，否则对担保人有绝对约束力，担保人不得提出任何异议；
(3)第2条：担保人在本担保契约下所承担的为一连带责任保证，借款人不必事先追究借款人而可直接向担保人求偿；
(4)第6条：本担保契约为一独立的附加担保，不会取代贷款人现在或将来所持有的其他与银行便利及/或贷款有关的其他担保或抵押品；
(5)第7条：本担保契约为一连续之担保，有效期至借款人所欠一切款项全部偿还给贷款人为止，不论借款人或担保人被清盘、破产或结构有任何改变，亦不论借款人或担保人偿还了部分欠款；
(6)第10条：担保人陈述及保证，担保人已从政府有关部门取得一切中华人民共和某及规定所需有关签署、履行或执行本担保契约之认可，包括本文件所需任何以外币付款之批准；
(7)第11条：此担保契约与担保契约中所提及之所有权利、义务及责任均受香港法律管辖。
1996年8月9日，被告又与贷款人签订一份《抵押契约》为借款人提供担保。该份《抵押契约》规定：
(1)契约第二条：抵押人承诺在任何时间当抵押人要求时，及时向抵押人支付及偿还借款人到期应付但未偿还的所有款项，包括但不限于本金、利息、其他费用及赔偿；
(2)契约第三条：抵押人向抵押权人提供抵押物作为偿还担保债务的担保；
(3)契约第三条：抵押物包括：i抵押人所拥有的阳江市X路白沙至阳江港、海陵大堤路段共计30.3公里(下称“站港公路”，抵押人拥有90%权利)，其中一段由阳东县X镇国道线240K+713起，距阳江市区X公里，途径白沙镇大王庙、平岗镇黑石岗至海陵大堤，另一段由平岗镇黑石岗经九姜埠至阳江港；ii抵押人于站港公路的经营权及所享有的项目收益、其他权利、权益等；iii抵押人为收取项目收益而在中国银行阳江分行开立的人民币帐户(帐号：（略），下称“抵押帐户”)内所有存款及利息、权益；
(4)契约第四条：抵押人承诺将经营站港公路所获款项立即存入抵押帐户内，未经抵押权人书面同意，不得提取除经营站港公路的日常开支及偿还担保债务之外的任何款项；
(5)契约第七条：抵押人声明并保证抵押人已经获得、实现或完成本契约所需的一切官方或非官方批准和某他事项的签署、履有效性、可执行性及可在中国法律作为呈堂证据的所有措施和某准，上述所有措施和某准并且完全有效；
(6)契约第十四条：抵押权人为收回、处分抵押物而发生的费用及可能引起的债务(包括任何政府征收的费用)，抵押权人有权向抵押人索偿，或视为担保债务之一部分，从实现抵押契约所得款项中补偿；
(7)契约第十三条：抵押人在收到抵押权人通知后，应立即赔偿抵押权人在行使本契约项下权利所支付的一切费用，包括律师费、出差旅费等；抵押人应支付所有现在和某来与本契约有关的印花税、其他税收、登记费、公证费、备案费以及其他一切费用；
(8)契约第二十六条：由抵押权人授权的职员在指定时间内签署关于抵押人的负债余额的证明，除非有明显错误，否则对抵押人有绝对约束力，抵押人不得提出任何异议；
(9)契约第三十一条：本契约的订立、履行、解释、变更和某议的解决适用中国法律，并受其制约。
1996年8月16日，就阳江市X路白沙至阳江港、海陵大堤路段的土地使用权，被告与贷款人向有关部门办理了抵押登记。
被告将其拥有的站港公路X％权益抵押予贷款人及设立抵押帐户一事，先后取得了阳江市X路局、阳江市财政局、阳江市国土局等的同意，并取得了阳江市交通委员会、阳江市房地产管理局、阳江市人民政府办公室、阳江市国有资产管理办公室、阳江市X路建设指挥部等出具关于被告拥有相关产权的证明。
另，根据1995年12月14日广东省交通厅粤交路函[1995]X号文、1996年1月25日阳江市人民政府阳府呈[1996]X号文、1996年2月28日广东省物价局[1996]X号文，站港公路设立平岗收费站对过往车辆收取通行费。根据1996年3月1日被告与阳江市X路局签订的《合作经营管理平岗收费站协议书》，被告应获得收费款(扣除正常开支)的90％。
根据借款人与贷款人之间的债务重组安排，重组债务总额港币伍仟万元(（略），000，000.00)，借款人应分十二期偿还，每三个月偿还一期。借款人于1996年8月23日向贷款人发出不可撤销提款通知。
借款人未按照约定如期偿还债务。
2001年10月1日，贷款人新华银行香港分行重组并入原告中国银行(香港)有限公司，其权利义务由原告继受。
截至2002年12月31日，借款人仍有本金港币16，800，00元未向原告偿还，累计拖欠利息港币5，700，731.00元，合计港币22，500，731.00元。
原告多次向被告要求承担担保责任，偿还借款人拖欠的款项，但借款人至今仍未向原告还款。
为此，原告特向本院提起诉讼，请求判令被告担保责任，向原告偿还借款人拖欠的所有贷款本息港币22，500，731.00元(截至2002年12月31日)、费用(包括律师费人民币（略）元)等款项；同时请求强制执行抵押契约，处理抵押物。
原告针对其诉讼请求提交的证据如下：
一、由阳江市X路局出具的《关于同意阳江市开发建设投资集团公司以站港公路股权抵押贷款的函》，以证明抵押事项已得到阳江市X路局的批准；
二、由阳江市财政局出具的《关于抵押站港公路白沙至阳江港、海陵大堤路段的批复》，以证明抵押事项已得到阳江市财政局的批准；
三、由阳江市交通委员出具的《关于抵押站港公路白沙至阳江港、海陵大堤路段的证明》，以证明阳江市交通委员证明公路的产权归被告；
四、由阳江市房地产管理局出具的《关于抵押站港公路白沙至阳江港、海陵大堤路段的批复》，以证明收费站房产归被告；
五、土地使用权证，证明公路占用土地的产权归被告；
六、《不可撤销担保契约》，以证明被告为借款人提供担保；
七、国家外汇管理局阳江分局的证明，以证明外管局已收到相关资料；
八、土地使用权抵押证明书，以证明已办理土地抵押登记；
九、抵押契约，以证明抵押合同成立；
十、经香港律师公证的授信函及贷款合同，以证明主债务的存在；
十一、催款函，证明原告曾向被告主张权利；
十二、法律意见书，以证明本案未过诉讼时效；
十三、本息结欠清单，以证明主债务数额；
十四、律师费发票，以证明主张权利所发生的费用。
经审查，原告提交的证据客观、真实，证据来源合法，本院予以采信。
经审理查明：
1、2000年12月12日，中国人民银行以银复[2000]269批复原新华银行等银行的权益并入中国银行(香港)有限公司；
2、1996年8月9日，新华银行香港分行与阳江市开发建设投资集团公司签订《抵押契约》，约定借款人粤阳发展有限公司向新华银行香港分行申请本金不超过港币（略）元的定期贷款提供抵押物作为担保，以阳江市X路白沙至阳江港、海陵大堤路段，面积为（略）平方米，阳江市国土局于1996年7月18日对上述路段出具土地使用权归被告的证明；并以阳府(国用)抵押(1996)第96-X号土地使用权抵押证明书对上述路段办理了抵押登记：抵押权人为新华银行香港分行，抵押人为阳江市开发建设投资集团公司，宗地坐落为白沙至阳江港、海陵大堤路段，抵押金为五千万港币，抵押土地面积为（略）平方米，抵押期限为借款人全部偿还该笔贷款之日，但最长时间不超过30年，即不能超过公元二0二三年一月八日；
3、1996年7月19日，被告阳江开发建设投资集团公司与原告中国银行阳江分行签订《不可撤销担保契约》，被告阳江开发建设投资集团公司作为担保人无条件及不可撤销地向贷款人提供持续的不可撤销担保，保证借款人按贷款人之要求偿还一切因上述银行便利或贷款而引致之全部应偿还款项，包括本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及其他应付款项，并约定承担连带担保责任。
4、1996年7月16日，借款人粤阳发展有限公司出具《还款承诺书》及《附表》，承诺了贷款金额为港币五千万元、期限为第一次提款日后36个月，约定了贷款利率为最优惠贷款利率加年利率3%，利息将以一年365天为基数按实际天数计算，违约利率在上述利率上加年利率3%收取。此外还约定了偿还贷款的方式、付息、赔偿等事项。
5、1996年8月23日，借款人粤阳发展有限公司出具不可撤销提款通知书，通知原告要求在该日提取贷款项下的港币（略）元。
6、2001年7月9日，原告向被告发出催理函，告知被告借款人粤阳发展有限公司截止2001年6月5日为止，尚欠原告本金港币（略）元、利息（略）.97元、年利率为10厘，总金额为港币（略）.97元。
7、经公证的香港律师出具的证明，截止2002年12月31日，借款人粤阳发展有限公司尚欠本金为港币（略）元，利息为港币（略）元，总计港币（略）元。
8、原告为本案支出的律师费用人民币（略）元。
本院认为，(一)法律适用。阳江市开发建设投资集团公司作为担保人与新华银行香港分行签订《不可撤销担保契约》，新华银行香港分行系香港法人，被告阳江市开发建设投资集团公司为中国法人，其行为属于对外担保，由于我国实行外汇管制，对外担保有可能导致外债的产生并影响到我国的外汇储备和某际收支平衡，所有的对外担保均应依照中国内地的法律规定办理申报和某批登记，否则即属无效，因此中国内地关于对外担保办理审批登记的规定具有直接适用的法律效力，当事人对此不能协议作出相反的选择。《不可撤销担保契约》中约定该担保协议受香港法律管辖的条款因与直接适用的法律相冲突而无效，《不可撤销担保契约》应适用中国内地法，由于合同无效后当事人应承担的责任是基于中国内地法律规定的结果，因此合同无效的法律后果也应适用中国内地法律。阳江市开发建设投资集团公司作为抵押人与新华银行香港分行签订的《抵押契约》中约定适用中国大陆法律的条款，对此本院予以确认。
(二)关于抵押合同是否有效的问题。阳江市开发建设投资集团公司作为抵押人与新华银行香港分行签订的《抵押契约》是属于外汇担保性质的合同，依据1991年8月1日中国人民银行批准、同年9月9日国家外汇管理局公布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第二条规定：“本办法所称外汇担保系指以自有外汇资金向境外债权人或境内的外资银行、中外合资银行或外资、中外合资非银行金融机构承诺，当债务人未按合同规定偿付外汇债务时，由担保人用外国货币履行偿付义务的保证．．．．．．”尽管其中未明确、具体地规定“对外抵押”这一外汇担保形式，但由于中华人民共和某系外汇管制国家，对外债实行登记管理制度，对外抵押属于国家外汇管理的范畴，因此应当履行由国家外汇管理部门进行的审批、登记手续。本案所涉《抵押合同》未履行该审批、登记手续，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和某担保法》若干问题的解释第六条(一)的规定，未经国家有关主管部门批准或登记对外担保的合同无效，因此本院确认《抵押合同》无效。
(三)关于《不可撤销担保契约》是否有效的问题。阳江市开发建设投资集团公司作为担保人与新华银行香港分行签订的《不可撤销担保契约》系外汇担保性质的合同。根据上述《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第六条中“为境内机构对外提供外汇担保，由担保人所在地外汇管理部门审批”、第十条中“担保人出具担保后，应到所在地外汇管理部门办理担保登记手续”等规定，该外汇担保应向国家外汇管理部门办理审批、登记手续，而当事人未予办理，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和某担保法》若干问题的解释第六条(一)的规定，未经国家有关主管部门批准或登记对外担保的合同无效，《不可撤销担保契约》因未履行审批登记手续而无效，本院予以确认。
(四)关于赔偿责任的范围。原告与借款人粤阳发展有限公司均为香港法人，双方在《还款承诺书》及《附表》没有约定适用的法律，依据《中华人民共和某民法通则》第一百四十五条关于最密切联系原则的规定，《还款承诺书》及《附表》的合同签订地和某行地均在香港，《还款承诺书》及《附表》应适用香港法，上述合同符合香港合同法规定的有效合同的形式和某质要件，本院确认《还款承诺书》及《附表》合法、有效。《还款承诺书》及《附表》是《抵押合同》、《不可撤销合同》的主合同，主合同有效，作为担保合同的《抵押合同》、《不可撤销合同》均属于无效合同时，中国银行(香港)有限公司作为债权人在接受担保时，有义务了解担保人阳江市开发建设投资集团公司是否具有对外担保的资格，出具此类担保是否需要有关部门批准，阳江市开发建设投资集团公司是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，中国银行(香港)有限公司有义务督促阳江市开发建设投资集团公司予以补正，从而取得一份完备的有效的担保，使自己的权益得到更好的保障，但本案中阳江市开发建设投资集团公司出具的担保文件未经国家有关外汇管理部门审批的情况下，中国银行(香港)有限公司(原新华银行)未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于造成本案担保合同因缺乏法定审批手续而导致无效，债权人中国银行(香港)有限公司与担保人阳江市开发建设投资集团公司均有过错。因此，对于中国银行(香港)有限公司阳江开发建设投资集团公司因借款人不能支付到期债务而受到的损失，被告应当承担相应的赔偿责任。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和某担保法》若干问题的解释第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，担保人、债权人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。借款人粤阳发展有限公司公司至2002年12月31日止尚欠原告本金（略）元，利息港币（略）元，因此，就粤阳发展有限公司公司不能支付到期债务而受到的损失，被告阳江开发建设投资集团公司应对借款人粤阳发展有限公司公司不能清偿的债务，即对上述欠款本金（略）元，利息港币（略）元及计至本本判决确定之日的利息(利息按《还款承诺书》约定的逾期利率计算)承担50%的赔偿责任。
关于原告主张的律师费问题。因当事人之间在《还款承诺书》中明确约定了因法律救济而招致的损失由借款人承担，该约定有效，故应受到法律保护。对于新华银行香港分行已实际付出的律师费人民币（略）元，应由粤阳发展有限公司承担。同时，该笔费用属于新华银行香港分行因粤阳发展有限公司不能支付到期债务而受到的损失的范畴，因此被告阳江开发建设投资集团公司向原告新华银行香港分行承担相应的赔偿责任中应当包括该笔款项，即对律师费人民币（略）元承担50%的赔偿责任。
综上，依据最高人民法院关于《中华人民共和某担保法》若干问题的解释第六条(一)、第七条、《中华人民共和某民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
一、被告阳江市开发建设投资集团公司对粤阳发展有限公司不能清偿原告中国银行(香港)有限公司的下列债务承担50%的赔偿责任。粤阳发展有限公司所欠原告中国银行(香港)有限公司的债务如下：1、本金港币（略）元；2、暂计至2002年12月31日利息为港币（略）元，之后利息按《还款承诺书》约定的逾期利率计至本判决确定之日；3、律师代理费人民币（略）元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费人民币（略）.87元、保全费人民币（略）元由原告中国银行(香港)有限公司、被告阳江市开发建设投资集团公司各承担人民币（略）.43元。
如不服本判决，原告中国银行(香港)有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告阳江市开发建设投资集团公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长贺晓翊
代理审判员臧喜
代理审判员宋义明
二00四年八月二十五日
书记员孙志
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