上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人王某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
上诉人（原审第三人）董某，男，汉族，X年X月X日出生，合肥采蝶轩企业管理服务有限公司法定代表人，住（略）。
委托代理人孙舒维，安徽金亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢某，男，汉族，X年X月X日出生，中山市饮食某公司采蝶轩法定代表人，住（略）。
被上诉人（原审原告）梁某，男，汉族，X年X月X日出生，中山市采蝶轩食某有限公司法定代表人，住（略）。
上述二被上诉人共同的委托代理人李某乙，男，回族，X年X月X日出生，北京昂达国际知识产权代理有限公司职员，住山东省济宁市X区X路X号。
上述二被上诉人共同的委托代理人谢某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京昂达国际知识产权代理有限公司职员，住广东省中山市X区X路X号四幢X房。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人董某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2012年4月10日，上诉人商标评审委员会的委托代理人王某某，上诉人董某的委托代理人孙舒维，被上诉人卢某、梁某共同的委托代理人李某乙到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标（见下图）于2004年7月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请并初步审定公告，其申请号为（略）。该商标指定使用某国际分类第32类商品：水（饮料）、啤某、汽水、果汁饮料（饮料）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、葡萄汁、果茶（不含酒精）、豆类饮料。
被异议商标（略）
引证商标一于1998年7月6日向商标局提出注册申请并于1999年10月28日被核准注册，其注册号为（略）。该商标核定使用某国际分类第30类商品：咖啡、茶、糖某、蛋糕面粉、面条、米乐、豆浆、含淀粉食某油脂面团、冰淇淋、各种调味酱。该商标专用某期限截止到2019年10月27日。
引证商标二于1998年7月13日向商标局提出注册申请并于1999年12月14日被核准注册，其注册号为（略）。该商标核定使用某国际分类第42类服务：餐馆、快某、咖啡馆、备办宴席、鸡尾酒会服务、自助餐馆、临时餐室、自助食某。该商标专用某期限截止到2019年12月13日。
引证商标三于2002年12月31日向商标局提出注册申请并于2004年11月14日被核准注册，其注册号为（略）。该商标核定使用某国际分类第30类商品：糖某、南某、饼干、蛋糕、面包、糕点、月饼、年糕、莲茸、粽子。该商标专用某期限截止到2014年11月13日。
引证商标四于1998年7月13日向商标局提出注册申请并于1999年11月14日被核准注册，其注册号为（略）。该商标核定使用某国际分类第40类服务：碾面粉、面粉加工、磨房作业、油料加工、食某熏制、食某及饮料贮藏、榨水果。该商标专用某期限截止到2019年11月13日。
引证商标五于1998年7月6日向商标局提出注册申请并于1999年10月28日被核准注册，其注册号为（略）。该商标核定使用某国际分类第29类商品：加工过的肉、加工过的鱼、蜜饯果类、腌制蔬菜、牛奶制品、食某、食某用某、加工过的花生、蛋、冬菇。该商标专用某期限截止到2019年10月27日。
引证商标一至五现均由卢某、梁某共有，其商标标识相同（见下图）。
被异议商标被初步审定公告后，卢某、梁某就该商标向商标局提出异议申请。商标局经过审查于2009年12月16日作出（2009）商标异字第X号《“采蝶轩”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认为：被异议商标“采蝶轩”与卢某、梁某引证在先注册的“采蝶轩x及图”等商标指定使用某商品和服务不类似，双方商标未构成使用某类似商品或服务上的近似商标。卢某、梁某所称被异议商标侵犯其企业名称权证据不足。商标局依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条的规定裁定，被异议商标予以核准注册。
卢某、梁某不服商标局的第X号裁定，于2010年1月18日向商标评审委员会提出异议复审申请，其申请的理由为：卢某、梁某是“中山市饮食某公司采蝶轩”、“中山市采蝶轩食某有限公司”的创始人，“采蝶轩”公司成立的时间已经超过16年，2008年获得全国首批“五星级饼店”的称号，是广东省唯一一家获此殊荣的饼店。卢某、梁某将“采蝶轩”作为商号和商标的历史也已超过16年。“采蝶轩x”是独创性商标并已经获得注册，经过卢某、梁某及其企业的长期宣传和使用，与上述个人及其企业之间早已形成了特定的、唯一的联系，2009年“采蝶轩”商标更被评为广东省著名商标，成为广为人知的知名商标。随着上述商标知名度越来越高，众多不法分子开始借着“采蝶轩”商标的知名度，屡屡发生傍名牌、搭便车的情况。被异议商标与卢某、梁某的在先注册商标完全相同，被异议商标的注册，容易导致消费者误认为董某生产的商品为卢某、梁某的系列商标，被异议商标不能起到区分商品来源的作用，侵犯在先商标权，也损害在先商号权。综上，根据《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条以及《中华人民共和国民法通则》第四条等规定，请求对被异议商标不予核准注册。
卢某、梁某向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
1、卢某担任法定代表人的中山市饮食某公司采蝶轩、梁某担任法定代表人的中山市采蝶轩食某有限公司的企业法人营业执照；
2、卢某、梁某所在企业的质量管理体系认证证书和中山市月饼生产者卫生信誉度定级证书；
3、卢某、梁某企业相关荣誉证书；
4、卢某、梁某“采蝶轩”企业的各种广告宣传资料；
5、卢某、梁某企业最早使用“采蝶轩”商标的相关证明；
6、卢某、梁某商标注册和许可使用某况的有关资料；
7、引证商标三被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标的证书；
8、引证商标系列遭到抄袭、模仿的相关资料。
董某向商标评审委员会进行了答辩，其答辩意见为：“采蝶轩”是董某所在企业字号和安徽省著名的服务商标，经过长期的使用某宣传，早已经与董某的企业形成特定的对应关系并具有很高的知名度和美誉度，为消费者广泛知晓。被异议商标与卢某、梁某已注册的引证商标指定使用某商品或服务类别不同，有着不同的消费群体，根本不会造成消费者的误认。综上，董某请求核准被异议商标的注册。
董某向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
1、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司营业执照；
2、合肥采蝶轩企业门店宣传页；
3、合肥采蝶轩食某有限责任公司企业名称预核准通知书；
4、合肥采蝶轩食某有限责任公司注册在第35类广告设计、广告策划、饭店管理等服务类别上的第（略）号“采蝶轩”商标注册证；
5、合肥采蝶轩企业管理服务有限公司注册在推销（替他人）服务上的“采蝶轩”商标被认定为安徽省著名商标的证书，认定日期为2008年12月31日；
6、合肥市工商行政管理局《关于查处侵犯“采蝶轩”注册商标专用某行为的请示》；
7、被异议商标与引证商标一、三的详细信息；
8、被异议商标实际使用某片和产品包装购货合同及发票。
经审查，商标评审委员会于2011年5月30日作出商评字[2011]第X号《关于第（略）号“采蝶轩”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标指定使用某汽水等商品与引证商标一至五指定使用某商品和服务不属于类似商品或服务，卢某、梁某提交的在案证据也不足以证明其引证商标在被异议商标申请日之前已经达到驰名的程度可以获得跨商品服务类别的保护。被异议商标与引证商标一至五在非类似的商品或服务上共存，不会引起相关公众的混淆误认，未构成使用某类似商品或服务上的近似商标。《商标法》第三十一条对在先商号权的保护原则上限定在与在先商号人所提供的商品或服务相同或类似的商品或服务上。本案中，被异议商标指定使用某汽水等商品与卢某、梁某企业在中国大陆所实际从事的面包、蛋糕等商品的加工销售分属不同的行业领域，相关公众并不会将被异议商标所标示的汽水等商品与卢某、梁某的企业相联系，从而造成其企业利益的损害，故被异议商标的申请注册并未损害他人企业的在先商号权。此外，卢某、梁某还认为被异议商标系董某对其“采蝶轩”商标的抢注，但鉴于卢某、梁某未能提交在被异议商标申请日前在先于汽水等商品上使用“采蝶轩”商标并在相关公众中产生了一定影响的证据，故该项理由不能成立。综上，卢某、梁某所提异议复审理由不能成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
卢某、梁某不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号裁定。
原审诉讼中，卢某、梁某主张被异议商标指定使用某奶茶（非奶为主）与引证商标一核定使用某茶商品、被异议商标指定使用某豆类饮料与引证商标一核定使用某豆浆商品、被异议商标指定使用某奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品、非奶）商品与引证商标五核定使用某牛奶制品商品均构成类似商品；被异议商标指定使用某水（饮料）、啤某、汽水、果汁饮料（饮料）、植物饮料、葡萄汁、果茶（不含酒精）商品与引证商标二核定使用某餐馆、快某、咖啡馆等服务构成类似商品和服务。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用某奶茶（非奶为主）与引证商标一核定使用某茶商品、被异议商标指定使用某豆类饮料与引证商标一核定使用某豆浆商品、被异议商标指定使用某奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品、非奶）商品与引证商标五核定使用某牛奶制品商品均是普通消费者在日常生活经常食某的饮品，上述商品的功能、原料基本相同，在普通的超市等销售场所亦经常同时出售，因此上述商品在功能、用某、销售场所和销售对象等因素上分别相同或相近，分别构成类似商品。被异议商标指定使用某水（饮料）、啤某、汽水、果汁饮料（饮料）、植物饮料、葡萄汁、果茶（不含酒精）商品与引证商标二核定使用某餐馆、快某等服务在用某、用某等因素上存在一定区别，不易使普通消费者发生混淆，因此未构成类似商品与服务。综上所述，被异议商标与引证商标一、五的中文标识完全相同，上述商标共存于市场，极易使普通消费者认为上述商品的来源相同，从而发生混淆和误认，因此被异议商标与引证商标一、五构成使用某类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册违反《商标法》第二十八条的规定。第X号裁定中关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条规定的认定有误，应予纠正。被异议商标的申请注册未侵犯卢某、梁某企业的在先商号权，未违反《商标法》第三十一条“损害他人现有的在先权利”之规定。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第X号裁定；二、商标评审委员会就卢某、梁某针对被异议商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会和董某均不服原审判决，向本院提起上诉。商标评审委员会请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第X号裁定。其主要上诉理由是：《类似商品和服务区X区分表）应作为判断商品类似与否的主要依据，若在司法个案中对区分表进行没有明确标准的突破，会打破《商标法》第二十八条和第十三条之间的适用某衡，降低商标确权程序的可预期性，损害当事人的利益。具体到本案，被异议商标指定使用某奶茶（非奶为主）与引证商标一核定使用某茶商品、被异议商标指定使用某豆类饮料与引证商标一核定使用某豆浆商品、被异议商标指定使用某奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品、非奶）与引证商标五核定使用某牛奶制品不属于类似商品，在不足以证明董某申请被异议商标具有恶意的情形下，应以区分表作为商品类似判断的重要依据，不宜个案任意突破区分表。
董某请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第X号裁定，驳回卢某、梁某的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：被异议商标指定使用某商品为国际分类第32类，引证商标一核定使用某商品为第30类、引证商标五核定使用某商品为第29类，不属于类似商品。原审法院认定被异议商标项下的商品与引证商标项下的商品在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，并具有较大关联性，没有事实和法律依据。引证商标一、引证商标五并非驰名商标，不可以跨到第32类。
卢某、梁某服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标和引证商标一至五的商标档案、商标局第X号裁定、商标异议复审申请书、答辩书及相关证据材料、商标评审委员会第X号裁定、当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14条规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用某律若干问题的解释》的相关规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用某律若干问题的解释》第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商品注册用某品和服务国际分类表》、区分表可以作为判断类似商品或者服务的参考。而且，区分表的说明中也特别指出，认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。区分表可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品或者服务的参考。根据上述规定的内容可知，在判断商品或者服务是否类似时，应以相关公众对于商品或者服务的一般认识作为主要评判标准，区分表只是评判中的参考。因此，法院在判断商品类似问题时，不应简单拘泥于区分表，而应根据案件的实质性要素和商标的实际状况进行动态的综合判断。法院在综合考虑案件的具体情况后突破区分表作出商品或服务类似的认定，并不会导致商标评审委员会上诉所称的打破《商标法》第二十八条和第十三条之间的适用某衡、降低商标确权程序的可预期性、损害当事人利益的后果。商标评审委员会就此所提上诉理由，于法无据，本院不予支持。
就本案而言，被异议商标与引证商标一、引证商标五的中文标识完全相同，均为“采蝶轩”。被异议商标指定使用某奶茶（非奶为主）与引证商标一核定使用某茶均为日常的饮用某，二者的功能、用某、消费群体、销售渠道等相同；被异议商标指定使用某豆类饮料与引证商标一核定使用某豆浆均为以豆类为原料的饮用某，二者的原料、功能、用某、消费群体、销售渠道等相同；被异议商标指定使用某奶茶（非奶为主）、乳酸饮料与引证商标五核定使用某牛奶制品均为与奶类相关的日常食某，二者的功能、用某、消费群体、销售渠道等相同。当中文标识完全相同的被异议商标与引证商标一、引证商标五同时用某上述商品时，容易使相关公众认为商品是同一主体提供，或者其提供者之间存在特定联系。因此，原审法院根据案件实际情况认定上述商品分别构成类似商品并无不当。商标评审委员会和董某有关上述商品分属不同类别，不构成类似商品的上诉理由，依据不足，不能成立。
综上，商标评审委员会和董某的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用某律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和董某各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长谢某珂
代理审判员钟鸣
代理审判员周波
二○一二年四月十六日
书记员王某慧
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