抗诉机关商城县人民检察院。
原审被告人常某，男，X年X月X日出生。
辩护人熊某某，河南国基律师事务所律师。
原审被告人黄某（别名黄X），男，X年X月X日出生。
原审被告人费某，男，X年X月X日出生。
原审被告人胡某（别名胡X），男，X年X月X日出生。
原审被告人王某，女，X年X月X日出生。
原审被告人马某，女，X年X月X日出生。
商城县人民法院审理商城县人民检察院指控的被告人常某、黄某、费某、胡某、王某、马某犯开设赌场罪一案，于2012年3月31日作出（2012）商刑初字第X号刑事判决。商城县人民检察院不服，对被告人常某提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员刘丽君出庭履行职务，原审被告人常某及其辩护人熊某某，原审被告人黄某、费某、胡某、王某、马某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年4、5月份，被告人常某等人在商城县X村附近开设赌场，雇用杨善龙为其提供场地，杨又找到被告人黄某、费某具体寻找场地并负责搭建场地。该赌场采取用硬币押通、间的方式（俗称干子宝）聚众赌博，赌场持续开设约一个多月，招引固始县、潢某、商城县及安徽省等地的人员每天约几十人前来参赌。常某等人按5%的比例抽头，第一天抽头渔利达二万余元，并雇请人员为赌场站岗、看守停车场、租用专车接送参赌人员。被告人王某明知他人开设赌场，而为其提供赌博场地。
2011年7月21日，被告人常某等人又采取上述方式再次在月塘村附近开设赌场，雇用被告人胡某为其提供场地，胡某又找到黄某、费某负责寻找场地并搭建场地，被告人王某、马某明知他人开设赌场，仍为其提供场地。该赌场于2011年7月24日被公安机关查获。
认定上述事实的证据有证人杨一X、黄XX、王某X、赵XX、张一X、曹XX、张二X、李XX、杨二X、赵XX、王某X、陈XX、秦XX、王某Ｘ、马ＸＸ等人证言，商城县公安局治安行政处罚决定书，扣押、发还物品清单，户籍证明、抓获经过及被告人供述等证实。
商城县人民法院认为：商城县人民检察院指控被告人常某、黄某、费某、胡某、王某、马某犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。本案六名被告人以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人常某在开设赌场过程中组织安排整个赌场经营活动，是组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人黄某、费某、胡某、王某、马某受雇为开设赌场提供辅助性服务，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。被告人常某、黄某、胡某、王某、马某能主动认罪，依法可从轻处罚；被告人费某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。六名被告人能主动缴纳罚金，亦可酌情从轻处罚。鉴于六名被告人具有悔罪表现，社区X组织愿意对其进行帮教，均可适用监外刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第三十八第、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，以被告人常某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元；以被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；以被告人费某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元；以被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元；以被告人王某犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金人民币5000元；以被告人马某犯开设赌场罪，判处管制六个月，并处罚金人民币3000元。
抗诉机关商城县人民检察院抗诉称：一，原判认定事实错误，导致量刑明显不当。对被告人常某的行为应比照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定的标准，对常某的行为应当认定“情节严重”；二、对常某适用缓刑错误。常某认罪态度差，无悔罪表现；社区X组织愿意对常某进行帮教无事实及证据予以支持。信阳市人民检察院检察员在出庭履行职务过程中同时提出，被告人费某在审理期间因阻碍执行公务于2012年5月24日被商城县公安局行政拘留八日，并处罚款人民币500元的行政处罚，费某不符合适用缓刑的条件。请求依法判处。
原审各被告人对原审判决无异议。原审被告人常某的辩护人认为，抗诉机关认为常某的行为构成情节严重没有依据，常某能够认罪、悔罪，积极缴纳罚金。请求维持一审判决。
经二审查明的事实和证据与一审相同，认定上述事实的证据已经一审及二审庭审举证、质证，本院予以确认。
二审另查明，原审被告人费某于2012年5月18日下午3时许，在商城县X村路口阻碍交警执行职务，商城县公安局于2012年5月23日作出商公（治）决字[2012]第X号行政处罚决定书，给予其行政拘留八日，并处罚款人民币500元的行政处罚。上述事实，有商城县公安局商公（治）决字[2012]第X号公安行政处罚决定书、讯问笔录及证人证言等证据证实。
关于抗诉机关的抗诉理由经查，对于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪“情节严重”的情形，现行法律及司法解释尚无明确规定；《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》是为依法惩治网络赌博犯罪活动，就办理网络赌博犯罪案件适用法律作出的相关规定。因此，抗诉机关认为对于常某开设赌场的行为应比照该《意见》的规定认定为“情节严重”，并无法律依据。一审理过程中，常某所在的固始县X村委会已就常某的日常某现出具了相关证明，该乡综治和群众工作中心也对常某出具了社区矫正调查评估建议书。原判根据被告人常某犯罪的事实、情节及其悔罪表现，以开设赌场罪判处其有期徒刑三年并对其适用缓刑，符合法律规定。关于出庭支持抗诉的检察员在二审庭审过程中提出，原审被告人费某在抗诉期间因阻碍执行职务被行政处罚及费某不符合适用缓刑条件的意见，经查，抗诉机关只对原审被告人常某的判决提出了抗诉，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十八条的规定：共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。且费某违反法律、行政法规的行为发生在一审判决后，抗诉机关亦未对其违反法律、行政法规的行为依照刑事诉讼法的有关规定提出抗诉。故对此意见，本院不予支持。综上，抗诉机关认为常某犯罪情节严重及不应对其适用缓刑的抗诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人常某、黄某、费某、胡某、王某、马某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘辉
审判员王某强
代理审判员叶鹏
二○一二年六月二十八日
书记员方晓鹏(兼)
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