抗诉机关驻马店市人民检察院。
申诉人（原审被告）：吴某某，男，汉族，1972年生，住（略）。
委托代理人：袁某某，男，汉族，1963年生，住（略）。
被申诉人（原审原告）：陈某某，男，汉族，1965年生，住（略）。
原审被告：东莞市虎门三和贸易有限公司（以下简称三和公司）。
厮旱付休⑹呕蛎≌菪亟錸荽亟n大道三和大厦。
法定代表人：刘某某，该公司董事长。
原审被告吴某某与原审原告陈某某、原审被告东莞市虎门三和贸易有限公司商品房预售合同纠纷一案，新蔡某人民法院于2007年3月30日作出（2007）新民二初字第X号民事判决，宣判后，原审被告吴某某上诉至本院，本院于2007年8月15日作出（2007）驻民一终字第X号民事裁定书，本案发回新蔡某人民法院重审。原审被告吴某某不服新蔡某人民法院于2008年7月18日作出的（2008）新民初字第x号民事判决，向检察机关申诉，驻马店市人民检察院于2009年5月4日作出驻检民抗（2009）第X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2009年6月17日作出（2009）驻民抗字第X号民事裁定书，对本案再审。本院依法另行组成合议庭，于2009年12月24日公开开庭审理了本案。原审被告吴某某的委托代理人袁某某、原审原告陈某某到庭参加诉讼，东莞市虎门三和贸易有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。驻马店市人民检察院指派检察员唐伟杰出庭，本案现已审理终结。
2007年1月18日，陈某某（原审原告）起诉至河南省新蔡某人民法院称：2005年下半年，吴某某以根本不存在的所谓开发商“东莞三和有限公司”的名义在新蔡某化庄乡街区开发房屋，并以各种理由蒙蔽、诱使包括陈某某在内的数人与之达成口头的房屋买卖协议，并承诺在2006年5月1日之前将相应房屋交付使用。陈某某得房心切遂在吴某某的要求下于2006年1月2日向其交付了人民币现金x元，吴某某出具了收条。后，房屋建成，陈某某发现房屋根本不具备基本的使用功能加之规划设计的变更，即提出退房要求，吴某某于2006年8月2日以陈某某超过签订合同的最后期限为由通知陈某某不再与其签订合同、但陈某某交付的x元现金未退还。陈某某认为，吴某某作为一个自然人在根本不具备房地产开发资格的前提下进行开发建设，且未按法律规定与买房人签订书面的房屋买卖合同，收取钱款后建设的房屋又不符合法律规定条件，因此主张退回所交款项。
吴某某（原审被告）辩称：1、陈某某无权要求退还购房款。2、双方口头购房协议是有效的，无权要求退还定金。说房屋不具备基本使用功能是不合实际的。
河南省新蔡某人民法院一审查明：2005年，东莞三和有限公司拟在化庄乡X街开发金光大道步行街门面房，吴某某以个人名义收取陈某某购房定金x元，房屋建成后，因房屋设计和价格问题发生纠纷，引起诉讼，原告于2007年1月18日诉至法院，请求判令吴某某向陈某某返还购房款x元，并负担本案诉讼费用。
河南省新蔡某人民法院一审认为：陈某某、吴某某之间的口头购房协议，因吴某某无权预售房屋，且陈某某、吴某某就购房的意思未形成一致意见，该合同应为无效合同，主合同无效，作为定金合同的从合同，当然无效，依据无效合同的处理原则，陈某某要求返还购房款的理由正当，应予支持。吴某某辩称，其有权出售房屋，陈某某有权购买房屋，该协议为有效协议的辩解意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。吴某某的其他辩解意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。因为吴某某是2006年1月收取陈某某购房定金，房屋当时并未建成，属予售房。陈某某诉称，东莞三和公司开发房地产的“三证”不全及无权开发房地产的意见，不全属于本院审查范围。但依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该协议也应为无效。河南省新蔡某人民法院作出（2007）新民二初字第X号民事判决：吴某某于判决生效后十日内退还陈某某购房定金x元。案件受理费1210元，实际支出费用300元，由吴某某负担。
吴某某不服一审判决，向本院上诉称，2005年新蔡某化庄乡人民政府招商引资，在中西部合作洽谈会上，与东莞虎门三和有限公司签订一份兴建商业步行街门面房投资建设合同书。化庄乡人民政府在化庄街乡政府大院东侧规划一条金光大道，作为化庄乡X街，在商业步行街西侧兴建一栋门面房，由东莞虎门三和有限公司投资建设。合同签订后，公司授权吴某某在该工地负责施工建设管理。陈某某得知该门面房建成后将对外出售，便通过关系找到我要求购买一套门面营业房，因陈某某不相信外地公司，就要我个人打条收款，吴某某答应按公司的售房价，等房子建成后给陈某某留一套。陈某某向吴某某交了定金，吴某某以个人名义给陈某某打了收条，约定了房子的位置。为了履行合同，吴某某以个人名义将留给陈某某的门面房办理了房产登记手续，领取了房屋所有权证书。可是陈某某却提出退房解除合同，并要求退还定金。而新蔡某人民法院却以吴某某无权预售房屋为由认定合同无效，又以毫不相干的法律条文作出退还定金的错误判决。l、合同法第62条第5项的规定是关于履行方式不明确时应如何处理，而不是判决合同无效的法律依据。但新蔡某人民法院曲解此条法律含义，作出与该法律条文相违背的判决。2、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》与本案公民个人之间房屋买卖合同关系无关联。商品房买卖合同纠纷，是指房地产开发企业与购房者之间产生的合同纠纷，吴某某个人并不是以房地产开发公司名义出售房屋。陈某某也没有与房地产开发企业形成购房关系，双方之间的房屋买卖关系是公民个人之间的法律行为，至于东莞虎门三和公司与化庄乡人民政府的合同关系，或者东莞虎门三和公司与吴某某之间的合同关系如何处理均不是本案审理范围。不应适用上述司法解释。3、合同法第58条是规定合同被确认无效后财产如何处理问题。因原审法院错误适用法律确认合同无效，而本案公民之间买卖房屋的行为不违反法律规定，应当属于有效合同，所以不应适用合同法第58条规定，而应当适用定金制度的有关规定。
吴某某认为，当时其虽无权处分东莞三和公司投资兴建的门面房，但房子建成后上诉人为了履行合同，以个人名义取得了该门面房的房屋产权证书，已取得了该房屋的处分权，完全可以实现合同目的，吴某某个人与陈某某口头商订的房屋买卖协议，依法应属有效协议，而陈某某起诉的退房理由不能成立，请求退还定金不应当支持。因此，请求二审法院撤销原判，并驳回被陈某某的诉讼请求。以确实维护交易安全，支持、鼓励当事人履行合同，尽量实现合同目的。
陈某某口头答辩称，吴某某在上诉状中称其是三和公司的负责人，能够代表公司，应属公司行为，即便后来得到授权，也应属于打着三和公司的名义，来实现个人不可告人的目的之实，根据法律规定，个人不能开发房地产，吴某某不具备出售、预售房地产的资格，双方之间的合同应认定无效的。吴某某收购房款时，房屋未建成，吴某某陈某后来取得权证可以出售不能成立，应维持一审判决。
根据二审查明的事实，本院于2007年8月15日作出（2007）驻民一终字第X号民事裁定书，裁定本案发回新蔡某人民法院重审。
本案发回重审后，河南省新蔡某人民法院以职权追加东莞市虎门三和贸易有限公司为本案的共同被告。
重审中，陈某某诉称，2005年下半年，吴某某以根本不存在的所谓开发商“东莞三和有限公司”的名义在新蔡某化庄乡街区开发房屋，并以各种理由蒙蔽、诱使包括陈某某在内的数人与之达成口头的房屋买卖协议，并承诺在2006年5月1日之前将相应房屋交付使用。陈某某得房心切遂在吴某某的要求下于2006年1月2日向其交付了人民币现金x元，吴某某出具了收条。后，房屋建成，陈某某发现房屋根本不预备基本的使用功能加之规划设计的变更，即提出退房要求，吴某某于2006年8月2日以陈某某超过签订合同的最后期限为由通知陈某某不再与其签订合同、但陈某某交付的x元现金未退还。陈某某认为，吴某某作为一个自然人在根本不具备房地产开发资格的前提下进行开发建设，且未按律法规定与买房人签订书面的房屋买卖合同，收取钱款后建设的房屋又不符合法律规定条件，因此主张退回所交款项。
吴某某辩称：三和公司不是被告，不存在以公司的名义开发房屋；双方之间是自然人间的合同买卖；陈某某要求退房没有事实依据，房屋是有基本使用功能的，没有设计变更。请求法院依法驳回陈某某的诉讼请求。
三和公司辩称：列三和公司为本案被告没有法律依据，陈某某没有申请追加三和公司为被告；三和公司与化庄乡政府之间的开发合同不在本案审理范围之内，且双方的合同关系至今未提出异议；吴某某与陈某某之间的合同纠纷属自然人之间的买卖合同关系，合同效力依法存在。请求驳回陈某某的诉讼请求。
河南省新蔡某人民法院一审查明：2005年，三和公司拟在新蔡某化庄乡X街开发金光大道步行街门面房，并委托吴某某处理建房中的-切事务。吴某某以个人名义与陈某某达成口头房屋买卖协议，双方约定，陈某某预购三和公司开发的门面房一套。吴某某以个人名义于2006年1月2日收取陈某某购房定金x元。吴某某将该x元款用于注册公司，未交到三和公司帐上。房屋建成后，因设计和价格问题，双方发生纠纷，陈某某诉至本院。请求判令吴某某返还购房定金x元并负担本案诉讼费用。
河南省新蔡某人民法院一审认为：三和公司委托吴某某处理建房中的一切事务，三和公司与吴某某之间系代理与被代理的关系，吴某某处理建房事务的行为，即为三和公司的行为。吴某某在开发的房屋尚未建成前，与陈某某达成口头买卖协议，则陈某某与三和公司之间形成商品房预售合同关系。因三和公司在预售房屋前未取得商品房预售许可证明，且在原告起诉时，仍末取得商品房预售许可证明，故陈某某、三和公司之间的商品房预售合同属无效合同，作为从合同的定金合同亦当然无效。陈某某要求返还购房定金x元的理由正当，本院予以支持：因吴某某是被告三和公司的代理人，且陈某某交纳的x元购房定金系吴某某收取并自行使用，故吴某某和三和公司对该款负连带返还责任。
河南省新蔡某人民法院作出（2008）新民初字第x号民事判决：吴某某、东莞市虎门三和贸易有限公司于判决生效后十日内连带返还陈某某购房定金x元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由吴某某负担。
驻马店市人民检察院抗诉认为：新蔡某人民法院(2008)新民初字第x号民事判决适用法律错误。理由是：1、法院判决吴某某与三和公司承担连带责任，属于适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”该条规定，代理是指代理人在代理权限权内，以被代理人的名义独立与第三人进行法律行为，由此产生的权利和义务直接归属于被代理人的制度。通常情况下，代理的法律效果直接归于本人，《民法通则》规定了两种例外情形，即第六十五条规定的“委托授权不明的代理”和第六十七条规定的“违法代理’’，由代理人与被代理人承担连带责任。本案中，吴某某与三和公司之间系代理与被代理的关系，吴某某处理建房和预售商品房事宜系代理三和公司所为，陈某某与三和公司形成商品房预售合同关系，三和公司应当承担相应的法律后果，这些事实原审法院均予以了认定。而吴某某受委托所为的建房以及预售商品房等事宜并非违法事宜，且三和公司对吴某某的委托授权是明确的，因此，本案不存在由代理人和被代理人承担连带责任的两种例外情形，不应当由代理人吴某某与被代理人三和公司承担连带责任。至于吴某某收取定金自行使用则属于代理人与被代理人之间的内部关系，应当由被代理人三和公司向代理人吴某某主张权利另案解决。2、原审法院依职权追加三和公司为被告属亍适用法律错误。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第83条规定：代理人和被代理人对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中，可以列为共同诉讼人。如上所述，本案中吴某某与三和公司之间不存在承担连带责任的情形，则法院适用该条规定追加三和公司为被告进行判决，显属适用法律错误。
本院再审过程中吴某某称，一、一审判决引法不当。陈某某是以口头房屋买卖合同纠纷为由提起诉讼，我也是房屋买卖合同纠纷为由提起抗辩的。一般房屋买卖合同与商品房买卖合同是两种不同的法律关系，适用不同的法律规范。“房屋”买卖与“商品房”买卖的区别在于：出售商品房有严格的资格和程序要求，而出售一般房屋则具有物权法和民法通则规定中的产权即可以了。在虎门三和贸易有限公司和化庄乡政府互不否认他们之间的合同关系及资格；有关政府职能部门对相关的开发合同不持异议；涉案诉讼当事人均以“房屋买卖”而非“商品房买卖”作为涉争法律关系的情况下，一审超越诉讼当事人的争议范围认定“形成商品房预售合同关系”及引用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》处理本案缺乏事实根据。二、吴某某有权以个人名义预售房屋。陈某某一直不承认三和公司的资格，因而才会要求作为本地人的我以个人名义出具收条；三和公司同意在收回基本出资和利润的情况下将房屋归我出售；转让权利不违反法律的规定；我已将房屋办理了房产证且法律允许公民预售和出售自己的房屋；我出售房屋的行为已经不属于三和公司的代理关系范畴。一审判决的相关认定缺乏事实根据。三、一审判决超越了陈某某的诉请范围。陈某某是以“发现房屋根本不具备基本的使用功能加之规划设计的变更，即提出退房要求”而向我诉请“返还购房款x元”（引号内均为起诉状语）。一审超越的其诉请范围有两点，一是被诉对象的选择，增加三和公司既超出了陈某某本人的意思表示，同时也改变了陈某某自己选择的诉讼法律关系。二是诉讼法律关系的选择，陈某某提起是解除合同之诉，一审判决的是确认合同无效之诉。一审的如此超越没有法律依据；也不符合最高人民法院司法解释的规定。四、陈某某解除合同的理由没有事实根据。陈某某对所谓的“发现房屋根本不具备基本构成使用功能加之规划设计的变更”，在诉讼中没有举出任何证据用以证明。五、一审判决漠视了定金条款的法律约束力。定金的设定，在于以法律规范的约束力来保证诚信的落实。既然同意交付定金，就要接受相应的法律约束。综上，请求撤销一审判决，依法驳回陈某某的诉讼请求。
陈某某口头辩称:从双方诉争房屋开工，从未见过三和公司的任何人出现，我是相信吴某某，才从吴某某手中买房的，我与吴某某至今未签署书面的购房合同。吴某某没有能够证明三和公司授权给其代理权的证据，三和公司的营业执照上没有经营房地产开发的资质，且营业执照没有年审。故请求法院驳回吴某某的再审申请。
三和公司未向本院提交答辩意见。
本院再审查明的事实与原审认定一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为：一、吴某某与陈某某之间的口头购房协议是否有效，x元的定金是否应当退还；二、吴某某与三和公司是否应承担连带返还x元定金的责任。
吴某某与陈某某之间的口头购房合同的效力问题。根据本案查明的事实，吴某某2006年1月2日将房屋售给陈某某时，尚未取得三和公司允许其出售房屋的相关授权，故吴某某将房屋售给陈某某系无权处分行为，后三和公司以同意吴某某收取购房款的形式予以追认，故应认定三和公司与陈某某之间达成了购买房屋的协议。但吴某某将三和公司开发的房屋出售给陈某某时，该房屋尚未建成，故属于预售行为。根据房地产相关法律规定，商品房预售应取得相关部门颁发的预售许可证，而本案中，三和公司至今未取得预售许可证明，故陈某某与三和公司之间的商品房预售合同应属无效合同，作为从合同的定金合同亦属无效。原审判决对该部分支持陈某某要求返还定金的请求，并无不当。关于吴某某与三和公司是否应承担连带返还x元定金的责任的问题。吴某某提供的三和公司的企业法人营业执照表明，三和公司并无房地产开发的资质，且三和公司并未提交其它能够证明三和公司具有房地产开发资质的相关证据，三和公司在明知其无房地产开发资质的情形下在新蔡某化庄乡投资房地产开发，故三和公司的该项行为违法，吴某某明知三和公司该项行为违背相关法律规定，仍然接受三和公司的委托，为三和公司处理新蔡某化庄乡金光大道步行商业街建设事宜，故三和公司与吴某军应承担连带返还x元定金的责任。原审法院判决并无不当，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项和第一百八十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持新蔡某人民法院（2008）新民初字第x号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长韩永海
审判员李玉
代理审判员肖某菊
二○一○年三月二十五日
书记员胡溟
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