最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七三六三號
上訴人甲○○
乙○○（原名林某）
共同
選任辯護人林清源律師
上列上訴人等因丁○○等自訴違反證券交易法案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國九十六年九月十日第二審判決（九十六年度上訴字第
五八八號，自訴案號：臺灣高雄地方法院九十五年度自字第一八號），提
起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決維持第一審依行為時牽連犯關係，適用最有利於上訴人甲○○
、乙○○等之修正前證券交易法第一百七十一條第一款等之規定，從一重
論以上訴人等共同違反有價證券之私募，不得有詐欺之行為之規定，各處
有期徒刑二年之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴；固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行
判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又刑法第二百十五條之業
務登載不實罪、商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項而記
入帳冊罪，及同法條第一項第五款之利用不正當方法，致使財務報表發生
不實之結果罪，均以不實之登載為犯罪構成要件，為法條競合之關係，是
商業負責人、主辦及經辦會計人員，如將明知為不實之事項登載於帳冊或
財務報表，即應適用商業會計法第七十一條第一款或同條第五款之罪處斷
。原判決事實認定，上訴人等分別為久陽精密股份有限公司（下稱久陽
公司）之董事長及副總經理，負責該公司財務報表（包括資產負債表、
試算表等）之製作，均為從事業務之人，明知有價證券（包括公司股票）
之私募，不得有詐欺之行為，且久陽公司之存貨於民國九十二年十二月三
十一日，僅價值約新臺幣（下同）九千八百零一萬元，至九十三年一月二
十日止，該公司存貨金額並未增加為二億八百三十萬餘元，竟因該公司欠
缺資金營運、周轉，前經股東常會決議以每股二元之價格私募有價證券（
即現金增資），而邀請丁○○、柯昭雄參與久陽公司私募案，並共同基於
詐欺、行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於九十三年一月二十日在渠
等業務上作成之文書即久陽公司資產負債表、試算表上記載「存貨金額（
價值）二億八百三十萬三千三百五十八點九八元」之不實事項。旋將上開
資產負債表、試算表出示予丁○○、柯昭雄而行使之，使丁○○、柯昭雄
誤信久陽公司尚有二億多元之存貨，丁○○乃同意出資三千五百萬元，柯
昭雄則因不符參與私募之資格，將本件私募案介紹予其連襟丙○○，丙○
○亦陷於錯誤，同意出資三千五百萬元，而分別將出資款匯入久陽公司帳
戶內，足以生損害於丁○○、柯昭雄及丙○○等情，論以上訴人等共同牽
連觸犯修正前證券交易法第一百七十一條第一款及刑法第二百十六條、第
二百十五條之罪。然依原判決認定之事實，上訴人等既負責久陽公司財務
報表之製作而將不實之存貨價值登載於該公司之資產負債表、試算表等財
務報表，此部分犯行除構成刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪外
，尚成立商業會計法第七十一條第五款之利用不正當方法，致使財務報表
發生不實之結果罪，而依法條競合關係，自應論以商業會計法第七十一條
第五款之罪，原審竟論以刑法第二百十五條之罪，洵有適用法則不當之違
誤。又上訴人等除將前揭不實之存貨價值登載於久陽公司之資產負債表、
試算表等財務報表外，有無併將該不實事項載入帳冊，攸關上訴人等有無
牽連涉犯商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項而記入帳冊
罪基於公平正義之維護，亦有調查之必要性，原審未深入詳查慎究，遽
行判決，併有調查職責未盡之可議。以上雖為上訴意旨所未指摘，但為本
院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又上訴人等
牽連所犯刑法第二百十六條、第二百十五條部分，基於審判不可分之原則
，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財
法官郭毓洲
法官黃梅月
法官邱同印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月二十五日
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