上诉人（原审原告）：段某。
委托代理人：张某甲。
上诉人（原审被告）曹某乙。
委托代理人：曹某丙。
委托代理人：刘某某。
原审第三人：抚顺世X建设有限公司。
法定代表人：兰某，该公司董事长。
原审第三人：赵某。
委托代理人：张某甲。
委托代理人：张某丁。
原审第三人：高某。
委托代理人：王某某。
上诉人段某与上诉人曹某乙及原审第三人抚顺世X建设有限公司（以下简称世X公司）、赵某、高某建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市中级人民法院于2011年11月23日作出（2008）抚中民一初字第X号民事判决，段某、曹某乙不服，于2012年2月9日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年2月16日公开开庭审理了本案，上诉人段某及其委托代理人张某甲、上诉人曹某乙的委托代理人曹某丙、刘某某，原审第三人赵某的委托代理人张某甲、原审第三人高某的委托代理人王某某到庭参加诉讼。原审第三人世X公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
段某一审诉称，2004年4月14日，曹某乙与世X公司及高某签订建设工程施工合同，2006年6月高某退出，由我接替施工，并与曹某乙签订了施工合同补充协议：由我自筹资金，于同年9月末如期将主体工程完工，但曹某乙以我不履行合同约定义务为由，拒不主持验收，致使办理产权及后期贷款给付工程款的协议落空。曹某乙作为开发方，在我施工时，不提交相关技术档案资料，存在过错，主体工程完工后，非但不予协助，又以不合理条件刁难，使工程推迟验收，我的工程款分文未得。请求法院判令曹某乙给付所欠工程款360万元及相应利息，并承担诉讼费用。
曹某乙一审辩称：段某的诉讼请求缺乏事实与法律依据，段某将工程拖到现在都没有竣工，按协议约定，不应给付工程款。段某没有建筑资质，不具备诉讼的主体资格，不应支持段某的诉讼请求，且合同约定的是固定价款，段某主张工程款360万元无事实依据。
世X公司一审辩称：该工程是我们公司项目经理承揽的工程，之后又转包给段某，由段某负责与曹某乙结算，同意结算款归段某所有。
赵某述称：我要求曹某乙支付我施工部分的工程款，因段某起诉要求曹某乙支付全部工程款，包括我施工的，因此我没有单独诉讼。
高某述称：我与曹某乙签订补充协议，施工期间，段某投入了一部分款，并在现场组织施工，后期由段某自己与曹某乙签订补充协议，继续施工，现我施工部分同意转让给段某，并由其主张权利。
一审法院查明，2004年4月14日，曹某乙与世X公司签订《建设工程施工合同》，由世X公司承建曹某乙开发的德凯写字楼，合同约定，工程内容：框架X层，资金来源，自筹；承包范围：土建、水某、电照、止水、下水某，开工日期为2004年4月15日，竣工日期为2004年7月30日，合同价款暂定为1,667,250.00元；合同价款采用2003年预算定额方式确定，工程主体完工封顶后，建设单位给付工程款50万元，工程竣工后，留保证金，剩余工程款全部付清，甲供材料，水某、红砖、沙子、石子、钢窗、玻璃。合同签订后，赵某作为世X公司的项目经理组织施工了该建筑的一层承台梁及一层柱。赵某施工期间，曹某乙凯支付了水某、沙子等材料。
2005年5月5日，高某与曹某乙签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：1、该工程取费定为丙级上限，结算时材料按实找差。……。3、该工程由高某垫付施工，工程主体完工检验合格，曹某乙向高某支付工程款100万元。……。6、曹某乙承诺，前期工程已施工完的基础及一层柱，质量和结算与高某无关，……。10、工程竣工验收合格后，曹某乙以此建筑物贷款支付高某工程款，2个月内，支付全部工程款，如到期不能支付全部工程款，该建筑物归高某所有，由高某全权处理。11、本协议与施工合同共同组成一个整体，具有相同法律效力，共计两份，双方各存一份。协议签订后，高某组织施工至X层，期间段某作为施工方的材料员在现场组织施工。
2006年6月8日，段某与曹某乙签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：1、由于高某去年没能按期竣工，今年又没有能力继续施工，决定推荐合伙人段某接替高某的职务，延续去年高某没有完成的工程。2、该工程取费定为丙级，结算时以定额站审计为准，……。4、该工程由段某垫付全部资金。5、段某决定于2006年6月末进场施工，9月末之前竣工。6、曹某乙承诺前期工程队已施工完的基础及一层柱质量和结算与段某无关，……。10、双方及高某，全力以赴互相配合，在2006年12月31日期前办好贷款，结算工程款。11、如到期没有办成，高某先行偿还段某的前期投入，贷款办成后，再结清余款。如偿还不了前期投入，高某同意放弃自己的前期投入。12、本协议与原施工合同组成一个整体，具有相同法律效力。13、本协议双方签字后生效，前期补充协议作废。曹某乙、段某、高某在协议落款处签字。协议签订后，段某接着继续施工到主体工程完工。段某施工期间资金全部由其垫付。因段某向曹某乙索要工程款未果，段某未继续施工。段某于2008年5月26日诉至法院，要求曹某乙给付全部工程款360万元及相应利息，曹某乙不同意给付。
一审审理过程中，段某申请对该工程的工程质量及已完工部分工程造价进行鉴定，一审法院于2009年12月25日委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对段某承建的上述工程施工质量进行检测鉴定，鉴定意见：经结构验算，德凯写字楼部分梁柱构件不满足正常使用要求，需进行加固处理，并出具相关加固设计方案。一审法院于2009年12月25日委托辽宁中天运工程造价咨询有限公司（以下简称中天造价公司）对该工程完工部分的工程造价及修复部位工程造价进行鉴定，鉴定结果为：已施工完成的工程造价为2,727,422.77元，对上述工程造价鉴定结果并进行分劈为：1、基础桩部分为97,132.84元；2、地某、一层柱部分为121,527.87元；3、剩余部分（X层以下）为778,816.03元件4、剩余部分（X层以上）为1,729,946.03元。质量修复鉴定结果为128,805.78元。
曹某乙认为鉴定机构无鉴定资质，鉴定结果依据不足，段某及原审第三人对鉴定结论无异议。
一审法院认为，最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的，其建设施工合同无效。段某并未取得建筑施工资质，其以第三人世X公司的名义与曹某乙签订补充协议，并接替原有工程继续施工，双方签订的补充协议无效。根据最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。段某现已施工至主体完工，其已施工完成的部分，曹某乙除对设计院及质检站提出的质量问题外，对其他部分的工程质量未提出异议。段某申请质量鉴定，鉴定过程中双方达成一致意见：只需做结构验算（除X层梁、X层梁柱、X层柱主筋力学性能按11级计算外，其他设计条件按原设计），若构件承载力不足，由鉴定机构出具加固（修复）方案，经鉴定梁柱构件不满足正常使用要求，需进行加固处理，鉴定机构出具了加固方案，就此加固方案委托工程造价评估机构做出了质量修复造价鉴定。结合本案实际情况，该合同认定无效，合同中约定的贷款方式结算工程款，应归无效，根据上述司法解释之规定，并从公平原则出发，曹某乙应支付段某已施工部分的工程款。《中华人民共和国合同法》规定：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。因段某与曹某乙签订的补充协议中约定段某系以合伙人身份接替高某先行偿还段某的前期投入等内容，且在高某施工期间，段某亦投入了部分资金并参与现场施工管理，高某亦明示同意其施工部分的工程款由段某主张权利，可视为高某转让其权利于段某。至于高某与段某之间权利义务，双方可另行解决。故段某已施工部分工程价款应包括高某施工部分及自己施工部分，即扣除基础桩及地某、X层柱的剩余工程部分，不满足正常使用要求部分因已做出修复造价鉴定，故支付工程款应将修复费用予以扣除。
关于涉案工程中基础及X层柱部分，即赵某代表世X公司履行的工程量之价款，因曹某乙与段某、高某分别签订的补充协议中均约定了“承诺前期工程已施工完的基础及X层柱、质量和结算与段某、高某无关”，段某主张该部分工程款，无事实和法律依据，不予支持，权利人可依法行使权利。
关于段某主张利息的请求，根据最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息”的规定，因双方签订的补充协议对此无约定，且该协议认定无效，对此请求不予支持。
关于曹某乙主张合同中约定该工程系固定价款一节，因曹某乙与世X公司合同约定合同价款暂定为1,667,250.00元，合同价款采用2003年预算定额方式确定，段某与曹某乙签订的补充协议中约定该工程取费定为丙级结算时以定额站审计为准。双方均未约定该工程为固定价款，该工程价款依据工程造价鉴定结果进行计算为宜。
关于曹某乙提出按补充协议约定工程竣工后办理贷款结算工程款的主张，因该协议无效，双方已丧失继续履行合同的基础，对曹某乙此主张，不予支持。
关于曹某乙提出中天造价公司是没有司法鉴定资格的评估机构，及对评估结果存在异议一节。经审查，该公司系具有司法鉴定资格的评估机构，选取该评估机构程序合法，曹某乙亦未申请重新鉴定，对该鉴定结果予以采信。据此判决：一、曹某乙于本判决生效后10日内给付段某工程款2,379,956.28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回段某其他诉讼请求。案件受理费35,600.00元，由段某负担9,760.00元，由曹某乙负担25,840.00元，鉴定费125,687.00元，双方各承担62,843.50元。
段某上诉称：一审判决适用最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，驳回我方关于利息的诉讼请求错误。请求二审改判曹某乙支付所欠工程款自起诉之日起的利息。
曹某乙答辩称：一审关于利息的判决是正确的，段某请求利息没有法律依据。
曹某乙上诉称：1、一审判决对曹某乙有利的合同条款未认定，只认定了对段某有利的条款。2、双方当事人在合同中约定，工程竣工验收合格，由曹某乙贷款支付工程款，涉案工程存在质量问题，未予整改，不具备验收的条件，也因此不具备付款条件，不应支付工程款。3、鉴定机构不具备鉴定资质。请求驳回段某的诉讼请求。
段某答辩称：一审依据鉴定判决曹某乙支付工程款是正确的。
赵某、高某同意段某的上诉及答辩意见。
世X公司既未出庭也未提交答辩意见。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
另查明，2005年5月31日，抚顺经济开发区工程质量监督站对该工程出具《建设工程质量整改通知单》载明：一层梁板部位，存在以下质量问题：1、梁截尺寸局部不够。2、梁板钢筋保护层。3、梁端箍筋加密区局部长度不够。4、焊接头质量不好，焊件复试未做。5、局部梁腰筋漏下。2005年7月4日，抚顺光明建筑工程质量检测有限公司出具的《混凝土抗压强度试验报告》。2005年7月12日，抚顺建筑工程设计院的《德凯写字楼梁、柱按x（II）级钢筋复核结果》载明：X层：柱：Z1、Z4、Z8、Z9不满足原设计要求，其余均满足。梁：L2(1)、L5(1)、L7(1)满足原设计要求，其余均不满足原设计要求。X层：柱：Z1、Z4、Z8不满足原设计要求，其余均满足。梁：L(1)、L5(4)、L7(1)、L9(1)满足原设计要求，其余均不满足原设计要求。X层：柱：Z1、Z4、Z8不满足原设计要求，其余均不满足。建议处理方法：1、将不满足设计要求的梁、柱拆除重建。2、采取加固措施达到设计要求。3、X层以上均按原设计要求施工。
一审审理期间，主审法官就该工程质量鉴定问题征求双方当事人意见，提出“工程质量问题以设计院和质检站出具的复核结果和整改通知以及混凝土抗压强度试验报告为准，进行修复方案的鉴定，并做工程造价及修复造价的鉴定。”双方当事人均表示同意。
辽宁省建设科学院司法鉴定所关于《抚顺德凯写字楼工程质量检测鉴定》的检验过程记载：现场检测前，诉讼双方达成一致意见：1、只需鉴定机构做结构验算（除X层梁，X层梁柱、X层柱主筋力学性能按11级计算外，其他设计条件按原设计），2、经结构验算，若构件承载力不足，由鉴定机构出具加固（修复）方案。3、现场不需取样。
一审鉴定期间，曹某乙接受了鉴定部门的调查询问及现场勘查，并在调查笔录及现场勘查笔录上签字。
中天造价公司成立于2006年12月18日，资质证书号：乙（略），业务范围：工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。
曹某乙二审开庭审理时陈述：除了一审已经认定的质量问题和修复费用，我们目前没有发现其他质量问题，如果将来竣工验收后再发现其他质量问题，我们还需要再议。
段某主张涉案工程于2006年12月停工，曹某乙主张涉案工程于2007年7月停工，双方均表示，双方不可能达成新的协议，即不可能由段某继续对涉案工程进行施工。
关于曹某乙主张一审判决对其有利的合同条款未认定的内容为：按图纸要求配套施工，质量等级为市优；段某按曹某乙要求及合同约定保证按时竣工，除不可抗拒因素外不得拖延竣工日期。工程竣工验收合格后，半个月内曹某乙将贷款所需的全部手续办齐提供给段某办理贷款。
上述事实有本院开庭笔录、一审法院2009年至2011年6次关于工程造价及工程质量问题的询问笔录、一审现场勘察笔录、辽宁省建设科学院司法鉴定报告、中天造价咨询公司的资质证书、本院登记的鉴定部门名单在卷，可以认定。
本院认为，段某在未取得建筑工程施工资质的情况下，与曹某乙签订建设工程施工补充协议，一审法院依据最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，确认双方签订的补充协议无效是正确的。
本案争议的焦点问题是，曹某乙应否向段某支付已完工程的工程款，即是否具备付款条件。
本院认为，段某所施工的工程虽然未能竣工验收，又存在一定的质量问题，但在一审期间双方均同意工程质量问题以设计院和质检站出具的复核结果、整改通知以及混凝土抗压强度试验报告为准，做出修复方案，并做工程造价及修复造价的鉴定。曹某乙在一审期间除对已经检测的质量问题外，对其他部分的工程质量未提出异议。也就是说段某已完工部分虽然存在工程质量问题，但在双方合同无效，不能继续施工的情况下，段某同意以承担修复费用的方式承担质量责任。一审法院在征求双方当事人意见后，依据质量检测鉴定及修复费用鉴定，在工程总造价中扣除了修复费用，判决曹某乙向段某支付所欠工程款并无不妥。
二审期间曹某乙对段某已完成的工程，明确表示未发现其他质量问题，又以工程质量存在问题为由主张不具备付款条件，拒绝支付工程款，依据不足。至于曹某乙要求按无效合同约定，在工程竣工验收后，再用贷款方式支付工程款的理由，不应得到支持。
关于曹某乙提出中天造价公司是没有司法鉴定资格的评估机构的问题，经查，该公司在实施鉴定时系乙级工程造价鉴定机构。曹某乙对鉴定机构提出的异议不能成立。
关于段某上诉提出曹某乙应支付自诉讼之日起的利息问题。虽然最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程未交付，工程价款未结算的，应从当事人起诉之日起支付利息，但本案是在工程质量问题未实际修复的前提下判决发包人支付工程价款（扣除质量维修费用），从公平原则的角度，段某请求支付利息的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35,600.00元，由段某、曹某乙各负担17,800.00元。
审判长杨群英
审判员黄立君
审判员王某
二O一二年二月二十二日
书记员王某鑫
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