上诉人（原审被告、反诉原告）北京天正中广置业有限公司。
法某代表人王某，董事长。
委托代理人王某宏，北京市中凯律师事务所律师。
委托代理人刘某，北京市中凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京兰天大诚新型建材有限责任公司。
法某代表人张某，总经理。
委托代理人赵某，男，X年X月X日出生，汉族，北京兰天大诚新型建材有限责任公司销售经理。
委托代理人张某，北京市昊方律师事务所律师。
上诉人北京天正中广置业有限公司（以下简称天正中广公司）因与被上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司（以下简称兰天大诚公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市X区人民法某（2012）西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月15日受理后，依法某成由法某常洁担任审判长，法某梁睿、李某成参加的合议庭，于同年5月23日第一次公开开庭进某了审理。上诉人天正中广公司的委托代理人王某宏、刘某、被上诉人兰天大诚公司的委托代理人张某到庭参加了诉讼。同年7月20日，本院对本案进某第二次公开开庭审理，上诉人天正中广公司的委托代理人刘某、被上诉人兰天大诚公司的委托代理人张某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
兰天大诚公司在一审中起诉称：2007年9月21日，兰天大诚公司、天正中广公司及总包单位南通某中建设有限公司（以下简称南通某司）签订《望京天平苑住宅项目A栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目B栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目C栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》，合同约定位于北京市X区望京天平苑的住宅项目A栋楼、B栋楼、C栋楼图纸范围内断桥铝合金门窗制作和施工安装的全部工作均由兰天大诚公司承揽施工。上述合同签订后，兰天大诚公司依约完成了A栋楼、B栋楼、C栋楼断桥铝合金门窗制作和施工安装的全部工作，但是天正中广公司仍拖欠兰天大诚公司工程款36750元及到期质某保修金237572.06元未予支付。同时合同约定，天正中广公司如无故延迟支付工程款，则每逾期一日，应按逾期未付款项的1.5‰支付违约金。故兰天大诚公司诉至法某，诉讼请求：1、判令天正中广公司支付兰天大诚公司工程结算款36750元及质某保修金237572.06元；2、判令天正中广公司支付兰天大诚公司工程结算款违约金16758元（以36750元为基数，自2011年2月25日起计算至2011年12月26日），支付质某保修金违约金71628元（以142543.24元为基数，自2010年12月26日起计算至2011年12月26日），以及上述欠款自2011年12月27日起（以274322.06元为基数，每日按1.5‰计算）至实际给付之日止的违约金；3、本案诉讼费由天正中广公司承担。
天正中广公司在一审中答辩称：1、兰天大诚公司违约在先，承揽施工工程有漏水漏风缺陷，经监某单位（北京东方天利建设工程监某有限公司）分析是由于兰天大诚公司施工存在多种缺陷所致，根据法某规定兰天大诚公司应该承担相应责任；2、兰天大诚公司要求支付工程结算款36750元有误，其中2030元的安装拖延罚款应予扣除；3、兰天大诚公司要求支付合同价款利息主张某能成立，天正中广公司按兰天大诚公司要求已准备好资金，由于兰天大诚公司未开具发票，造成款项不能支付，责任在于兰天大诚公司；4、依据双方约定返还质某保修金的期限未到，支付期限应该是2013年12月25日和2014年12月25日，因此该质某保修金未到返还期限，同时根据《建设工程质某管理条例》第40条规定，防水工程的最低保修期限为5年，所以窗户的最低保修期间应是5年，双方约定5年后返还质某保修金的约定符合规定；5、兰天大诚公司无权要求返还质某保修金，本案中兰天大诚公司承揽的工程存在严重缺陷，天正中广公司多次通某兰天大诚公司维修，兰天大诚公司自2011年9月份后不再维修，依据法某规定质某保修金不应退还。同时天正中广公司在一审中提出反诉，反诉请求：1、请求判令兰天大诚公司对其承揽的望京天平苑住宅项目A、B、C栋楼全部断桥铝合金门窗制作和安装工程进某整改，直至质某合格为止，并承担所需全部费用；2、判令兰天大诚公司支付天正中广公司合同总价款5％的违约金256898.57元；3、判令兰天大诚公司承担反诉的全部诉讼费用。
兰天大诚公司在一审中针对天正中广公司的反诉，答辩称：1、针对天正中广公司第一项反诉请求，兰天大诚公司交付的门窗属合格产品，已经通某质某验收，在3年质某期内天正中广公司均未提出异议，在2011年1月26日双方进某结算的时候，天正中广公司当时也未提出异议；2、针对天正中广公司第二项要求支付违约金的反诉请求，缺乏依据，应予驳回；3、针对天正中广公司第三项要求承担诉讼费用的反诉请求，没有依据，应予驳回。
一审法某审理查明：2007年9月21日，兰天大诚公司、天正中广公司及南通某司签订《望京天平苑住宅项目A栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目B栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目C栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》，约定由兰天大诚公司承揽施工北京市X区望京天平苑住宅项目A栋楼、B栋楼、C栋楼图纸范围内断桥铝合金门窗制作和施工安装的全部内容。其中《望京天平苑住宅项目A栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》项下暂定合同总价款为（略）.50元，《望京天平苑住宅项目B栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》项下暂定合同总价款为（略）.90元，《望京天平苑住宅项目C栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》项下暂定合同总价款为（略）.90元。
上述合同还约有以下主要内容：工程设计单位为北京中天建中工程设计有限公司，工程监某单位为北京东方天利监某有限公司，建设总包单位为南通某司；天正中广公司指派吕立新为其派驻工地代表，与监某单位、南通某司共同负责监某检查工程质某、进某、隐蔽工程的验收，办理设计变更、签证及验收手续，负责协调现场各施工单位的协作与配合工作；天正中广公司应按约定组织工程各阶段验收，并按合同约定的期限办理工程结算；天正中广公司在合同执行期间根据工程进某具有随时随地检查工程质某的权利，如兰天大诚公司施工质某不能满足工程质某验收标准且整改后仍不达标时，天正中广公司有权将其清退；天正中广公司对兰天大诚公司的不合格产品有权拒绝支付工程进某货款；兰天大诚公司在钢副框安装完成、加注发泡胶并切平处理后，钢副框与墙体之间由南通某司负责完成符合建筑工程规定的收口找平作业至符合分步施工要求；兰天大诚公司指派赵某山、赵某生为其项目经理，负责与南通某司签订进某施工合作和配合协议，负责合同的正确履行，并按工程要求组织施工，做到保质、保量、按期完成施工任务，处理应由兰天大诚公司负责的各项事宜；合同最终结算总价款以施工安装全部完工验收后三方确认的实际工程量乘以固定综合单价为依据计算，施工过程中天正中广公司支付的工程进某款等项以合同暂定总价款为依据计算；合同内工程进某货款支付方式如下：（1）合同工程范围内的所有钢副框安装完毕、合同工程所需材料到兰天大诚公司工厂并经天正中广公司签收确认后，天正中广公司向兰天大诚公司支付合同总价款的15％的工程款；（2）合同工程范围内的门窗框安装完成到门窗框安装总量的50％时，兰天大诚公司申请进某付款，经过天正中广公司、监某单位、南通某司验收合格后一周内付合同总价款的20％；（3）合同工程范围内的所有门窗框安装完成后，兰天大诚公司申请进某付款，经过天正中广公司、监某单位、南通某司验收合格后一周内付合同总价款的15％（累计付到总价款的50％）；（4）合同工程范围内的所有门窗玻璃全部封闭（但不限非兰天大诚公司原因影响封闭的施工面），并验收合格后10日内付本合同总价款的25％（累计付到总价款的75％）；（5）天平苑望京住宅项目全部竣工验收合格后，兰天大诚公司竣工资料交付（天正中广公司、监某单位）齐全、正确、有效、手续完备，并经天正中广公司、兰天大诚公司确认最终结算总价款后的30日内，天正中广公司按本合同结算价款向兰天大诚公司支付到最终结算总价款的95％，余留5％的结算总价款作为工程质某保修金暂缓支付；兰天大诚公司在完成每一分步形象工程后，特别是隐蔽工程完成后下步工程覆盖前，必须经天正中广公司、监某单位、南通某司现场验收合格后才可进某下一步工作；工程项目通某竣工验收合格之日为合同工程实际竣工日期，自此开始计算质某保修期；如因兰天大诚公司原因引起工程质某不合格（参照相关标准，以天正中广公司、监某单位等书面确认为准），兰天大诚公司必须立即整改，直至质某合格为止，且天正中广公司有权对其违约行为处以相应经济处罚，处罚金额为合同暂定价款的5％每次，因此给天正中广公司造成其他损失的，兰天大诚公司应无条件全额赔偿；如天正中广公司无故拖延支付工程款，经兰天大诚公司合理催告后仍未支付的，则每逾期一日，应按逾期未付款项的1.5‰向兰天大诚公司支付违约金。
上述合同所附建筑工程质某保修协议书约定以下主要内容：兰天大诚公司在质某保修期内，按照有关法某、法某、规章的管理规定和双方约定，承担合同约定的所有施工范围内工程质某保修责任；凡属于兰天大诚公司原因造成的各部位的质某问题或产品缺陷，由此维修造成天正中广公司和业主的经济损失，均属于兰天大诚公司保修范围；双方根据《建设工程质某管理条例》及有关规定，兰天大诚公司考虑到天正中广公司为创名优品牌与服务需要，约定本工程的质某保修期自天平苑望京住宅工程整体通某竣工验收之日起计算，保修期限为三年；属于保修范围和内容的科目，兰天大诚公司应在接到天正中广公司或物业公司的维修通某当日起36小时内派人修复（特殊原因并得到天正中广公司或物业公司同意的滞后除外）；兰天大诚公司未能及时到场维修或无法某修或未能在合理期限内维修完成或经过两次维修仍未能修复的，天正中广公司有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有修复费用、赔偿费用及天正中广公司或物业公司加收的管理费用（管理费用为修复及赔偿费的15％）可以从天正中广公司支付兰天大诚公司的任何款项中扣除（不需要兰天大诚公司书面确认），但不等于解除兰天大诚公司应承担的任何责任；质某保修金为合同最终结算总价款的5％；保修期限内工程无明显质某缺陷或者兰天大诚公司已经完好地履行了协议中规定的各项义务，天正中广公司将分二次完成返还，保修期满二年后返还质某保修金总额的60％，保修期满三年后无质某问题后付清剩余的质某保修金。
上述合同签订后，兰天大诚公司对天平苑住宅项目A栋楼、B栋楼、C栋楼进某断桥铝合金门窗制作和施工安装。上述铝合金门窗制作和施工安装工程于2008年完成，并于2008年12月26日，望京天平苑住宅小区x座住宅楼、J座配套公建、H座科技交流中心、地下车库工程在朝阳区建委进某了竣工备案，备案编号为2008-414。同时，双方均认可工程项目通某竣工验收合格之日为合同工程实际竣工日期，并自此开始计算质某保修期。
2011年1月26日，经天正中广公司与兰天大诚公司一致确认，望京天平苑住宅项目A、B、C楼铝合金门窗工程最终结算金额为（略）.10元（含质某保修金237572.06元），扣除天正中广公司应从上述费用中代扣总包服务费等费用123640.34元，扣除天正中广公司已付款（略）.71元，扣除作为质某保修金的237572.06元及罚款2030元，天正中广公司尚欠兰天大诚公司剩余工程款金额为34720元，庭审中天正中广公司对该欠款数额没有异议。
一审法某查明上述事实的依据有：《望京天平苑住宅项目A栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目B栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目C栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、工程审核定案表、代扣总包服务费等费用确认单、通某、确认单、工程项目付款审批单及合同款收付记录单、确认函、承诺函。
一审法某判决认定：兰天大诚公司、天正中广公司及南通某司签订《望京天平苑住宅项目A栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目B栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目C栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》系各方当事人真实意思表示，亦不违反相关法某法某规定，应属合法某效，各方当事人均应当依照合同约定行使权利和履行义务。
一、关于天正中广公司应支付兰天大诚公司的剩余工程款数额及相应违约金。
兰天大诚公司主张某正中广公司尚欠工程款36750元，天正中广公司对此并无异议，但是认为应当从中扣除罚款2030元，庭审中兰天大诚公司也同意从工程款中扣除该2030元，因此，对于兰天大诚公司主张某剩余工程款36750元，该院对兰天大诚公司诉讼请求中超出该院认定部分的剩余工程款不予支持，该院确认天正中广公司应付兰天大诚公司剩余工程款为34720元。
关于兰天大诚公司主张某延期给付剩余未付工程款的违约金问题，因双方在合同中明确约定“如天正中广公司无故拖延支付工程款，经兰天大诚公司合理催告后仍未支付的，则每逾期一日历日，应按逾期未付款项的1.5‰向兰天大诚公司支付违约金”，同时合同中还约定“经天正中广公司、兰天大诚公司确认最终结算总价款后的30日内，天正中广公司按本合同结算价款向兰天大诚公司支付到最终结算总价款的95％”，现双方已于2011年1月26日确认了最终结算总价款，天正中广公司理应于2011年2月25日之前支付剩余未付工程款34720元，现天正中广公司截至本案开庭时止仍未支付，则应按照合同约定的标准支付自2011年2月26日起至实际付清之日止的违约金，对于兰天大诚公司主张某过本院认定部分的违约金，该院不予支持。
二、关于天正中广公司是否应当返还质某保修金及相应违约金。
关于对合同中“保修期满二年后返还质某保修金总额的60％，保修期满三年后无质某问题后付清剩余的质某保修金”的理解，从文义的角度而言，采用不同的断句方式确实可能产生两种理解，即“保修期满（停顿）二/三年后”和“保修期（停顿）满二/三年后”。但是从目的解释的角度而言，质某保修金性质某是提供产品或服务的一方为其产品或服务承担质某瑕疵担保责任的一种具体方式，是提供产品或服务的一方以部分价款担保其在约定的期间内，根据接受产品或服务一方的请求及时对其产品或服务进某修理、更换，以保证其产品或服务符合约定品质。因此，质某保修金和质某保修期间相辅相成、密不可分，在质某保修期届满之后，收受质某保修金的一方即应当将收取的质某保修金返还，否则即失去了双方约定质某保修期的意义。因此，该院采纳兰天大诚公司的对上述合同约定的解释，即“保修期（停顿）满二年后返还质某保修金总额的60％，保修期（停顿）满三年后无质某问题后付清剩余的质某保修金”，具体到本案中，则双方约定的质某保修金的60％即142543.24元应于2010年12月26日之前返还，剩余40％即95028.82元应于2011年12月26日之前返还。同时根据合同约定，天正中广公司现有证据无法某明保修期限内工程存在明显质某缺陷或者兰天大诚公司没有完好地履行了协议中规定的各项义务，综上，该院对兰天大诚公司要求天正中广公司返还质某保修金237572.06元的诉讼请求予以支持，对天正中广公司所述返还质某保修金期限未到的答辩意见不予采纳。
关于兰天大诚公司主张某延期给付质某保修金的违约金问题，考虑到质某保修金亦属于工程结算款的一部分，也应当适用合同中关于天正中广公司拖延支付工程款时则应按逾期未付款项的1.5‰向兰天大诚公司支付违约金的约定，现天正中广公司未在约定的时间返还质某保修金，应当依据上述约定标准支付相应的违约金。至于违约金支付的起止日期，考虑到合同中约定质某保修金分二次返还，根据合同约定，质某保修金中的60％即142543.24元天正中广公司应按合同约定的违约金计算标准支付自2010年12月27日起至实际付清之日止的违约金，剩余40％即95028.82元天正中广公司应按合同约定的违约金计算标准支付自2011年12月27日起至实际付清之日止的违约金，对于兰天大诚公司主张某过该院认定部分的违约金，该院不予支持。
三、关于天正中广公司的反诉请求是否成立。
关于天正中广公司请求判令兰天大诚公司对其承揽的望京天平苑住宅项目A、B、C栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程进某整改直至质某合格为止并承担所需全部费用，以及因上述质某问题要求判令兰天大诚公司支付天正中广公司合同总价款5％的违约金256898.57元的反诉请求，该院不予支持，理由如下：第一、天正中广公司提交的证据材料不足以证明门窗存在质某问题；第二、双方在合同中约定的质某保修期即为兰天大诚公司承担质某瑕疵担保的具体期间，但是天正中广公司现有证据并不能证明其曾在质某保修期内要求兰天大诚公司维修，而现在直至兰天大诚公司起诉主张某付剩余工程款和质某保修金时，天正中广公司才通某反诉方式主张某在质某问题，因此即便存在质某问题，天正中广公司也未能证明是在质某保修内出现的问题；第三、兰天大诚公司承揽的门窗制作和安装工程已经通某了工程竣工验收，在进某工程竣工验收时以及双方进某最后结算时，天正中广公司均未对兰天大诚公司的承揽门窗制作和安装工程提出质某异议。综上，天正中广公司上述反诉请求缺乏依据，该院不予支持。
四、关于天正中广公司的其他答辩意见或代理意见是否成立。
关于天正中广公司所述系由于兰天大诚公司未开具发票而没有及时支付剩余工程款，进某不同意支付拖延支付剩余工程款利息的答辩意见，该院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法某施细则》规定：“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票”，同时开具发票也不是兰天大诚公司的主合同义务，兰天大诚公司未开具发票不能成为天正中广公司拒付工程款的理由。因此，该院对天正中广公司该项答辩意见不予采纳。
关于天正中广公司所述根据《建设工程质某管理条例》第40条规定窗户最低保修期间应是5年的答辩意见，该院认为，《建设工程质某管理条例》第40条规定内容为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年，上述规定中并不包含窗户，故该院对天正中广公司的该项答辩意见不予采纳。
关于天正中广公司代理词中所述如法某认为工程是否存在质某问题尚不能完全确定，天正中广公司提请法某进某现场勘验或进某工程质某鉴定的代理意见，该院认为，如果天正中广公司认为兰天大诚公司制作和安装的门窗存在质某问题，根据法某规定及双方合同约定，天正中广公司应在质某保修期内提出，合同中还约定如果兰天大诚公司不予维修则天正中广公司有权自行维修并扣除相应费用，从天正中广公司现有证据来看，天正中广公司既未向兰天大诚公司明确提出维修主张，亦未自行组织人员进某维修，现质某保修期已于2011年12月26日全部届满，天正中广公司提请现场勘验或工程质某鉴定缺乏依据，该院对天正中广公司的该项代理意见不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、天正中广公司于判决生效之日起10日内给付兰天大诚公司工程款34720元及违约金（以34720元为基数，自2011年2月26日起至实际付清之日止，按每日1.5‰的标准计算）；2、天正中广公司于判决生效之日起10日内返还兰天大诚公司质某保修金237572.06元及违约金（其中142543.24元，自2010年12月27日起至实际付清之日止，按每日1.5‰的标准计算；其中95028.82元，自2011年12月27日起至实际付清之日止，按每日1.5‰的标准计算）；3、驳回兰天大诚公司的其他诉讼请求；4、驳回天正中广公司的反诉请求。
天正中广公司不服一审法某上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法某判决认定有误，兰天大诚公司就其承揽的涉案工程应依法某担维修整改责任。1、天正中广公司在一审提交的证据3----雨后漏水报告及证据6----《中广宜景湾小区漏水原因分析》的真实性已被一审法某判决确认，这可以证明涉案工程在保修期内存在漏水现象。一审法某判决虽然以出具上述证据的物业公司及监某单位并非权威机构为由否认涉案工程存在质某问题，但同时又认定天正中广公司可据此要求兰天大诚公司对涉案工程进某维修整改，但最终却驳回了天正中广公司所提出的，要求兰天大诚公司对涉案工程进某维修整改的反诉请求。天正中广公司认为一审法某判决的上述认定自相矛盾，如涉案工程不存在质某问题，兰天大诚公司显然无需维修整改，若兰天大诚公司需要对涉案工程进某整改，则该工程必然存在质某问题。一审法某判决在认定天正中广公司有权要求兰天大诚公司对涉案工程进某维修整改的同时，却又在判决中驳回了天正中广公司的反诉请求，错误明显。依据双方所签合同第十五条关于如因丙方原因引起工程质某不合格，丙方必须立即整改，直至质某合格为止，且甲方有权对其违约行为处以相应的经济处罚，处罚金额为本合同暂定总价款的5％/次，因此，给甲方造成其他损失的，丙方应无条件全额赔偿的约定，本案中监某公司出具的《中广宜景湾小区漏水原因分析》足以证明兰天大诚公司安装的门窗工程存在质某问题，一审法某判决对此认定有误。2、天正中广公司提交的《关于督促贵司履行门窗维保事宜的函》、韵达快运单、《关于望京天平苑尽快进某窗户工程保修维修的函》、飞康达快件跟踪查询单足以证明天正中广公司在保修期内曾通某兰天大诚公司对于前述工程进某修理。尤其是飞康达快件跟踪查询单上明确记载该快件于2011年9月17日被作为收件人的兰天大诚公司用收发章签发。结合《关于望京天平苑尽快进某窗户工程保修维修的函》的日期，可以证明兰天大诚公司在保修期内收到了天正中广公司的维修通某。一审法某认定的天正中广公司未在保修期内通某兰天大诚公司维修的认定有误。天正中广公司认为只要质某问题发生在保修期内，兰天大诚公司收到通某后必须及时维修，与其收到通某的时间无关。即使天正中广公司发出的两个维修函件均未被认定，但天正中广公司提出反诉本身即意味着通某，兰天大诚公司收到反诉状后即应进某维修。3、根据工程监某单位出具的《中广宜景湾小区漏水原因分析》，漏水的主要原因在于涉案工程未进某防水处理或防水处理做得不够（密封胶未打或未打密实、未安置防水胶条等），属于典型的偷工减料。依据《中华人民共和国建筑法》第七十四条的相关规定，兰天大诚公司因其偷工减料行为而承担的涉案工程维修义务与保修期限无关。4、通某竣工验收并不能证明涉案工程一定合格，通某竣工验收的工程可能仍然存在隐藏的质某问题，否则法某规定的瑕疵担保责任及保修期便失去了意义。涉案工程的质某出在外表难见的隐蔽工程上，并且由于涉案工程偷工减料所引发的漏水问题只有在雨季才显现，而冬季验收时很难发现。二、一审法某判决对于保修金返还时间的认定有误,涉案合同约定的返还质某保修金的期限未到。天正中广公司认为合同中约定的保修金返还时间应理解为“保修期满（停顿）二/三年后”，即保修金的60％于2013年12月26日返还，剩余40％于2014年12月26日返还。此外，涉案工程是外墙面的组成部分，其必然应当具有防渗漏功能，依据《建设工程质某管理条例》第四十条之规定，保修期至少应为5年，这与天正中广公司对涉案合同约定的保修期的解释吻合。三、兰天大诚公司无权主张某还质某保证金。依据《建设工程质某保修协议书》第五条之约定，只有在保修期内工程无明显质某缺陷或兰天大诚公司已经完好的履行各项义务的前提下，天正中广公司才有义务在保修期满后返还相应质某保修金。本案中，兰天大诚公司所承揽的工程存在严重的质某缺陷，以致无法某常使用，且给天正中广公司造成了经济损失，兰天大诚公司无权要求天正中广公司返还质某保修金。四、支付逾期违约金的条件未成就，天正中广公司无支付义务。依据双方所签合同的约定，在天正中广公司迟延付款的情况下，只有经兰天大诚公司的合理催告后仍未支付的，才会有逾期付款违约金的产生。但本案中，兰天大诚公司并无证据证明其曾向天正中广公司进某过合理催告。并且双方在2011年1月26日才确认合同总价款，并计算出应扣除的质某保修金数额，天正中广公司如何要在2010年12月27日起就开始支付保修金的违约金。一审法某认定的天正中广公司自2011年2月26日起支付工程款逾期违约金，自2010年12月27日及2011年12月27日起支付质某保修金违约金，存在明显错误。五、天正中广公司有权申请对涉案工程质某进某鉴定，一审法某违反法某程序。一审中，天正中广公司与兰天大诚公司就涉案工程有无质某问题产生重大分歧，而该问题正是本案的争议焦点之一。针对此类专门性问题，天正中广公司有权提出鉴定申请，一审法某以鉴定申请应在保修期内提出为由驳回天正中广公司的鉴定申请于法某据。上诉请求：一、撤销一审法某判决第一、二、四项；二、改判兰天大诚公司对其承揽的望京天平苑住宅项目A、B、C三栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程进某整改直至质某合格为止，并承担所需全部费用；三、改判兰天大诚公司支付天正中广公司合同总价款5％的违约金；四、兰天大诚公司承担本案全部诉讼费用。
兰天大诚公司服从一审法某判决。其针对天正中广公司的上诉理由答辩称：一审法某判决认定事实清楚，请求二审法某维持原判。天正中广公司提交的证据3及证据6显示的漏水原因都是土建造成的，与兰天大诚公司的门窗无关。
本院二审期间依法某充查明以下事实：
2007年9月21日，兰天大诚公司（丙方）、天正中广公司（甲方）及南通某司（乙方）签订《望京天平苑住宅项目A栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目B栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目C栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》均约定：三、合同期：2、本合同内全部工程工期要求为累计80天（自丙方进某之日起计算），进某后除因甲方原因、乙方安排交叉作业的时间顺延或不可抗力引起的工期延误给予延期签证外，其余一律不予顺延。六、权利和义务：1、甲方的权利和义务约定：（1）甲方指派吕立新为甲方派驻工地代理，与监某单位、乙方共同负责监某检查工程质某、进某、隐蔽工程的验收；办理设计变更、签订及验收手续，负责协调现场各施工单位之间的协作和配合工作；（2）本合同签订后3个工作日内与丙方共同确认门窗等各参数和加工生产图纸，拟定工期进某计划；（5）按约定组织工程各阶段验收，并按本合同约定的期限办理工程结算；（7）对丙方的不合格产品有权拒绝支付工程进某货款。2、乙方的权利和义务：（3）与监某单位、甲方共同负责监某检查工程质某、进某、隐蔽工程的验收、负责协调现场各施工单位之间的协作与配合；（6）在甲方及监某单位的组织下及时与丙方办理土建洞口交接工作，及时修复不规范洞口，提供施工现场水准点、水平线，积极配合丙方满足门窗施工安装要求；（7）丙方在钢副框安装完成、加注发泡胶并切平处理后，钢副框与墙体之间由乙方负责完成符合建筑工程规定的收口找平作业至符合分步施工要求。八、质某和验收：7、断桥铝合金门窗安装完毕后，丙方应自费对全部外窗进某渗漏水实验，实验方法某下述方法某的任一种：（1）门窗安装完毕、竣工验收前经历大雨（淋雨时间不少于10分钟）；（2）水压2Kg，每樘门窗全面喷水5分钟；（3）屋顶设置穿孔水管，淋水24小时（（2）（3）实验日期、方法某提前通某甲方、乙方，并需获得批准）。淋水试验需经甲方、监某单位、乙、丙方共同验收，并有四方签字的书面验收合格文件。十一、甲方合同价款的支付方式：（5）天平苑望京住宅项目全部竣工验收合格后，丙方竣工资料交付（甲方、监某单位）齐全、正确、有效、手续完备，并经甲方、丙方确认最终结算总价款后的30日内甲方按本合同结算价款向丙方支付到最终结算总价款的95％，余留5％的结算总价款作为工程质某保证金暂缓支付。十二、材料的选择与工艺要求：（11）外门窗安装用钢副框：钢型材规格为宽40×高20×壁厚1.5mm，内外面均采取防锈防腐处理，端面45°角切口焊接，焊接处要进某再次防锈防腐处理。（14）钢副框与墙体缝隙密封：采用符合国标的优质某氨酯发泡密封胶；（15）窗框与墙体之间采用优质某水建筑密封胶，设计使用寿命大于10年。（注：以上甲方关于用于本工程材料的约定是本合同的最基本依据，玻璃及铝型材强度、水密性、气密性、隔声性、抗风压强度、平面变形等丙方应经过认真计算，全部选材必须满足国家标准和北京市地方标准、规范要求）。十四、完工验收和竣工结算：1、完工验收：（1）丙方在完成每一分步形象工程后，特别是隐蔽工程完成后下步工程覆盖前，必须经甲方、监某、乙方现场验收合格后才可进某下一步工作；（4）竣工验收：由甲方、监某单位、丙方及相关部门组成断桥铝合金门窗工程竣工验收小组，对本项目工程进某全面的检查验收，竣工验收通某后，甲方、监某单位、乙方、丙方办理文件移交手续，工程交接手续。十五、合同争议与违约责任：（5）工程付款：如甲方无故延迟支付工程款，经丙方合理催告后仍未支付的，则每逾期一日，应按逾期未付款项的1.5‰向丙方支付违约金。
落款日期为：2009年10月26日，标注：致：兰天大诚公司《关于门窗维修处理意见的通某》载明：“根据双方签订合同的相关内容，你公司在承接的门窗工程完工、向甲方交工的同时所有门窗配件应齐全完整、调试完好、工作正常。但自我中广宜景湾项目竣工验收已近一年，你公司承担的门窗工程早已交工的情况下，仍有大部分门窗的五金件没有安装到位。虽经我方多次催促至今仍没有纠正。鉴于此，我公司经慎重考虑，现将对该问题的处理意见通某你公司。处理意见如下：1、自2009年10月27日起5日内将所有未安装到位门窗五金件安装到位、调试完成、工作正常。该项工作完成后需有物业公司的检查验收意见。2、如确有特殊原因5日内无法某成的，应尽快与我公司项目部负责人联系，说明原因并得到书面批准后方可适当顺延，但无论何种原因顺延期不得超过5日。3、如无特殊原因且在规定日期内未完成安装调试的，我公司将自行决定对上述门窗五金件缺失问题的解决办法，所需材料费、安装调试费及其他各项费用均由你公司承担”。
2009年12月16日，兰天大诚公司工作人员赵某与北京兰天华宇物业管理有限公司工作人员确认望京天平苑A、B、C楼铝合金门窗风撑还缺1131套。
2010年2月4日，兰天大诚公司工作人员赵某向天正中广公司作出承诺：“由我司承揽施工的望京天平苑住宅A、B、C楼，现有部分风撑缺失。现我司承诺，以上缺失五金件在2010年3月15日前全部送至工程现场或移交物业，如到期未能供货，甲方有权扣除所有风撑结算款，其他质某项目我司仍需按合同约定执行”。二审期间，天正中广公司称已不缺少门窗风撑，数量已够。
落款日期为：2011年10月24日，由北京东方天利建设工程监某有限公司出具的《中广宜景湾小区漏水原因分析》载明：“北京天正中广公司工程部、北京兰天华宇物业管理有限公司会同南通某中建设有限公司、北京索利特新型建筑材料有限公司（缺席）、山东省鸿鑫工程公司、兰天大诚公司（缺席）及北京东方天利建设工程监某有限公司于2011年10月20日共同对中广宜景湾小区今年雨季出现的窗户外墙漏水问题进某分析，分析原因如下：1、外墙窗口装修未做压框处理，完成后瓷砖与窗框之间缝隙太大还有2cm间距，虽用密封胶密封但密封胶宽度达2cm，密封效果不好。2、外墙填充砌块墙未抹某，保温板施工时采用条粘工艺直接粘在填充砌块上，水从渗漏点进某保温层缝隙，阴湿墙体。3、外墙顶部防水节点处理不到位有漏水点，水从缝隙流入保温层，阴温墙体。（外墙未抹某）4、窗框在安装时四周与墙体的间隙未采用软材料填实或填塞不到位，而是直接用水泥砂浆填塞，在推拉窗扇的时候和窗框受到风荷载作用发生变形，窗框与砂浆产生缝隙，形成漏水点。5、外墙砖下窗台倒坡，许多窗框未做滴水线导致雨水流进某框缝隙。6、窗户副框与结构间发泡胶不密实。窗框四周密封胶施工前，墙体和窗框交界处的灰尘杂物没有清理干净，造成密封胶粘接不牢，脱落产生气泡缝隙，使密封胶失去作用。7、窗框外侧四周没有放置止水胶条进某必要的防水。针对以上可能出现的原因现要求总包单位尽快组织各相关分包单位进某检查，分析并进某返修处理”。
二审审理期间，天正中广公司称兰天大诚公司采购的设备材料规格、质某、符合国家标准、设计图纸和双方合同的要求，品牌产地与合同约定相符，铝合金型材的标准亦符合标准。
二审审理期间，天正中广公司称兰天大诚公司施工的望京天平苑住宅项目A、B、C栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程除存在以下质某问题外并不存在其他质某问题：1、钢副框与墙体之间的聚氨酯发泡密封胶未打或未打密实；2、窗框与墙体之间的防水建筑密封胶未打或未打密实；3、部分门窗未放置止水胶条或止水胶条脱落；4、钢副框未进某防腐处理。
二审审理期间，兰天大诚公司称门窗安装的程序为：1、安装钢副框，2、在钢副框与墙体之间加注聚氨酯发泡密封胶，3、四方验收（甲方：天正中广、乙方：南通某司、监某单位：北京东方天利建设工程监某有限公司、丙方：兰天大诚公司），4、对钢副框与墙体之间的缝隙进某收口（包括防水砂浆、抹某、保温板表面的贴砖等），5、安装铝合金门窗主框，6、主框与附框之间加注聚氨酯发泡密封胶，7、墙体室外侧打防水建筑密封胶，8、安装玻璃。天正中广公司称前述步骤1、2、4、5、6、8没有问题，但步骤3并非在这个期间进某，步骤7应该在内外装饰层施工完毕后进某。
二审审理期间，天正中广公司称其并不清楚隐蔽工程要进某验收，但其聘请了有资质某监某来把关。天正中广公司称其派人前往涉案工程的监某单位就隐蔽工程的验收情况进某询问，但监某单位表示不清楚是否经过验收。
天正中广公司称窗框与墙体之间防水建筑密封胶的施工过程应为：瓷砖贴完后，在瓷砖与窗框之间打防水建筑密封胶，并不需要其他程序。
二审审理期间，天正中广公司与兰天大诚公司均称聚氨酯发泡密封胶属于隐蔽工程，而防水建筑密封胶可以看见。双方亦认可止水胶条肉眼可见。
天正中广公司称目前止水胶条脱落或没有的情况为：望京天平苑住宅项目A栋楼为5个，C栋楼为13个。钢副框未做防水处理的为目前砸开的5个。天正中广公司认可钢副框进某过镀锌处理，并称镀锌本身就具有防腐作用，但如果将钢副框做成隐蔽工程还需要进某步的再做加强防腐处理即刷防锈漆。双方均认可钢副框的防腐处理属于隐蔽工程。
另查，兰天大诚公司提起本案一审诉讼的时间为2012年1月5日。
本院经审理查明的其他事实与一审法某查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人在一审期间提交的证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：兰天大诚公司、天正中广公司及南通某司签订《望京天平苑住宅项目A栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目B栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》、《望京天平苑住宅项目C栋楼断桥铝合金门窗制作和安装工程合同书》是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法某、行政法某的强制性规定，应属合法某效，各方当事人均应当依照合同约定行使权利和履行义务。
天正中广公司在二审期间明确兰天大诚公司承揽的门窗工程除存在以下质某问题外，不存在其他质某问题：1、钢副框与墙体之间的聚氨酯发泡密封胶未打或未打密实；2、窗框与墙体之间的防水建筑密封胶未打或未打密实；3、部分门窗未放置止水胶条或止水胶条脱落；4、钢副框未进某防腐处理。本院认为本案二审争议的焦点为天正中广公司所主张某前述质某问题能否成立对此，本院认为不能成立，理由如下：1、天正中广公司称兰天大诚公司采购的设备材料规格、质某，符合国家标准、设计图纸和双方合同的要求，品牌产地与合同约定相符，铝合金型材的标准亦符合合同标准。而诉讼中，天正中广公司仅对于兰天大诚公司所述施工步骤中的第三步和第七步提出异议，因此，天正中广公司所述的前述质某问题均属于施工工艺流程存在的问题与门窗工程本身的材质某某无关。2、双方均认可聚氨酯发泡密封胶的施工属于隐蔽工程，而依据合同约定，兰天大诚公司在完成每一分步形象工程后，特别是隐蔽工程完成后下步工程覆盖前，必须经天正中广公司、监某、南通某司现场验收合格后才可进某下一步工作。因此，天正中广公司应当明知隐蔽工程必须验收合格才可开展下一步工作。在下一步工作已经进某的情形下，应当视为隐蔽工程已经验收合格。但天正中广公司在称诉讼中称其并不清楚隐蔽工程要进某验收，其聘请了有资质某监某来把关；其派人前往涉案工程的监某单位就隐蔽工程的验收情况进某询问，监某单位表示不清楚是否经过验收。本院认为前述陈述明显违背诚实信用原则。由于聚氨酯发泡密封胶的施工属于隐蔽工程，天正中广公司应当明知如果不进某验收即进某下一步施工所产生的后果。因此，即使天正中广公司所述的钢副框与墙体之间的聚氨酯发泡密封胶未打或未打密实属实，应认定此种施工工艺流程已经经过了天正中广公司的同意。3、天正中广公司称窗框与墙体之间防水建筑密封胶的施工过程应为：瓷砖贴完后，在瓷砖与窗框之间打防水建筑密封胶，并不需要其他程序。而双方均认可防水建筑密封胶的施工并非隐蔽工程，可以看见。天正中广公司称窗框与墙体之间的防水建筑密封胶未打或未打密实，这在施工完毕后竣工验收前就应当能核实清楚。而涉案的望京天平苑住宅项目A栋楼、B栋楼、C栋楼在2008年12月26日就已经整体竣工验收完毕。依据合同约定，兰天大诚公司在完成每一分步形象工程后，必须经天正中广公司、监某、南通某司现场验收合格后才可进某下一步工作。因此，本院认为在工程整体已验收合格且无有效相反证据反驳的情形下，应认定防水建筑密封胶的施工工艺流程已经经过验收。此外，从天正中广公司在一审提交的证据6的内容来看（原因列有7项），并不能当然得出产生漏水的原因就是防水建筑密封胶未打或未打密实。4、关于部分门窗未放置止水胶条或止水胶条脱落。天正中广公司称目前未放置止水胶条或止水胶条脱落的情况为：望京天平苑住宅项目A栋楼为5个，C栋楼为13个。关于部分门窗未放置止水胶条的主张，本院认为由于工程整体已经通某了竣工验收，而止水胶条是肉眼可见的，因此，天正中广公司关于未放置止水胶条的主张，本院认为不能成立。关于部分门窗止水胶条脱落的主张，本院认为依据现有证据无法某断止水胶条脱落的原因，不能认为兰天大诚公司的施工工艺流程存在问题。并且依据天正中广公司的统计数量来看，即便止水胶条脱落发生在质某期内，脱落的数量仅为18个，远远低于兰天大诚公司的实际施工量，该理由并不能成为天正中广公司拒绝支付剩余货款的理由。5、关于钢副框未进某防腐处理。天正中广公司认可钢副框进某过镀锌处理，并称镀锌本身就具有防腐作用，但其主张某果将钢副框做成隐蔽工程还需要进某步的再做加强防腐处理即刷防锈漆。对此，本院认为因天正中广公司认可兰天大诚公司已对钢副框进某了镀锌处理，镀锌本身就就具有防腐的作用。而双方均认可钢副框的防腐处理属于隐蔽工程，同理，依据合同约定，兰天大诚公司在隐蔽工程完成后下步工程覆盖前，必须经天正中广公司、监某、南通某司现场验收合格后才可进某下一步工作。因此，本院认为在工程整体已验收合格且无有效相反证据反驳的情形下，应认定钢副框的防腐处理施工工艺流程已经经过验收。综合上述，本院认为天正中广公司在本案所主张某质某异议均不能成立，本院对其关于兰天大诚公司施工工程存在质某问题的主张某予采信，对其要求对涉案工程进某质某鉴定的申请不予准许。
天正中广公司在一审提交证据3与证据6并不能证明兰天大诚公司所施工门窗工程存在质某问题，因此，天正中广公司不得据此要求兰天大诚公司对涉案门窗工程进某整改，一审法某对此认定有误，本院予以纠正。
关于天正中广公司所述根据《建设工程质某管理条例》第40条规定窗户最低保修期间应是5年的上诉理由，本院认为，《建设工程质某管理条例》第40条规定内容为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年，上述规定中并不包含门窗，本院对天正中广公司的该项上诉理由不予采纳。
关于对合同中“保修期满二年后返还质某保修金总额的60％，保修期满三年后无质某问题后付清剩余的质某保修金”的理解，本院认为一审法某对于保修期作出的解释并无不当，由于天正中广公司提出的质某问题均不能成立，故本院对于兰天大诚公司要求天正中广公司返还质某保修金237572.06元的诉讼请求予以支持。
天正中广公司关于支付逾期违约金的条件未成就的主张。本院认为：依据双方所签合同的约定，在天正中广公司迟延付款的情况下，只有经兰天大诚公司的合理催告后天正中广公司仍未支付的，才应计算逾期付款违约金。本案中并无证据证明兰天大诚公司对天正中广公司就迟延付款进某过催告，本院认定以兰天大诚公司向一审法某提起一审诉讼的时间（2012年1月5日）为发出催告的时间，作为计算逾期付款违约金的起算点。天正中广公司的该项上诉理由本院予以采信，一审法某对此认定有误，本院予以纠正。天正中广公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予采信。
综上，一审认定事实不清，处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市X区人民法某（2012）西民初字第X号民事判决第三、四项；
二、撤销北京市X区人民法某（2012）西民初字第X号民事判决第一、二项；
三、北京天正中广置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京兰天大诚新型建材有限责任公司工程款三万四千七百二十元及违约金（以三万四千七百二十元为基数，自二○一二年一月五日起至实际付清之日止，按每日千分之一点五计算）；
四、北京天正中广置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京兰天大诚新型建材有限责任公司质某保修金二十三万七千五百七十二元六分及违约金（以二十三万七千五百七十二元六分为基数，自二○一二年一月五日起至实际付清之日止，按每日千分之一点五计算）。
如果北京天正中广置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费三千三百七十元，由北京天正中广置业有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳至一审法某）；一审反诉案件受理费二千五百七十七元，由北京天正中广置业有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费九千三百一十七元，由北京天正中广置业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长常洁
代理审判员梁睿
代理审判员李某成
二○一二年七月二十日
书记员宋思文
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