上诉人（原审被告）湖南××都辣酱食品有限公司，住所地湖南省长沙市××都××房。
法定代表人李某乙。
委托代理人（特别授权）苏某丙。
委托代理人（特别授权）苏某丁。
被上诉人（原审原告）醴陵市××都××加工厂，住所地湖南省××市X村。
负责人刘某。
委托代理人（特别授权）田某某。
委托代理人（特别授权）刘某。
原审被告黄某。
上诉人湖南××都辣酱食品有限公司（下称仙××食品公司）因与被上诉人醴陵市××都××加工厂（下称仙××××厂）、原审被告黄某侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市X区人民法院（2011）天民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2012年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人仙××食品公司的委托代理人苏某丙、苏某丁及被上诉人仙××××厂的委托代理人田某某到庭参加诉讼，原审被告黄某经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘某于2003年3月注册成立醴陵市××都××加工厂（个体工商户），生产加工酱鸭、卤菜。2010年5月刘某作为投资人注册成立个人独资企业仙××××厂，经营酱卤肉制品生产、预包装食品、散装食品批发兼零售。仙××××厂在第29类商品上取得第（略）号“仙都文某＋图形”注册商标，商标注册有效期某2001年8月7日至2011年8月6日，后经续展。仙××××厂在其产品上使用了上述商标。
仙××食品公司成立于2009年3月，主要销售预包装、散装卤制类熟食品。长沙市X区仙乐辣酱鸭店（个体工商户）由赵某于2009年3月注册成立，经营预包装酱鸭制品的销售；长沙市X区敏子酱板鸭店（个体工商户）由黄某于2011年5月注册成立，经营预包装食品、散装食品的零售。2011年6月仙××××厂向长沙市长沙公证处申请保全证据公证，6月16日在公证人员陪同下，仙××××厂的委托代理人先后在赵某与黄某经营的门店购买辣酱食品，公证处随后出具了公证书。公证书显示：赵某门店招牌有“仙都珍品仙都”字样，并有加盟电话“0731-（略）”，销售商品包装袋上印有“湖南××都辣酱食品有限公司荣誉出品消费者服务电话0731-（略）”；黄某门店招牌有“仙都珍品仙都”、“仙都珍品仙都辣酱食品仰天湖店”字样，销售商品包装袋印有“湖南××都辣酱食品有限公司荣誉出品消费者服务电话0731-（略）”，另附印有“仙都珍品湖南××都辣酱食品有限公司全国加盟电话0731-（略）”字样的食品塑料包装袋一个。仙××××厂支付公证费3000元。
庭审中，仙××食品公司认可上述公证购买的商品系其向销售门店供应，但称其系根据案外人仙都食品集团有限公司（下称仙都集团公司）的授权供货，上述门店招牌也是按仙都集团公司要求制作，与仙××食品公司无关。黄某提交其与仙都集团公司的代销合同证明其门店招牌是根据仙都集团公司要求制作，销售商品由仙都集团公司授权生产，该合同显示仙都集团公司法定代表人为宋某某，联系电话为0731-（略），签订时间为2011年7月1日。仙××××厂认为仙都集团公司是仙××食品公司为了逃避责任而在境外注册的公司，并提供了仙都集团公司在香港的注册资料，证实仙都集团公司于2011年6月21日在香港注册登记，同时提供中国电信资料证明0731-（略）电话属仙××食品公司所有。仙××食品公司对此予以认可，认为二者有业务合作而使用同一电话，同时不排除仙都集团公司先开展业务后注册登记的可能。
另查，本院送达给仙××食品公司的起诉状副本等资料，由宋某某签收，并注明其职务为“经理”。赵某在庭审中回答仙××食品公司代理人关于“招牌是哪个仙都公司授权制作”的提问时，称“不是特别清楚”。
仙××××厂为诉讼另支付代理费10000元及工商查询费120元。
原审法院经审理认为，根据双方当事人的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案双方争议的焦点如下：1、涉案使用“仙都珍品”、“仙都”文某的行为是否侵犯仙××××厂注册商标专用权；2、仙××食品公司是否应对本案被控侵权行为承担责任。
针对以上争议焦点，仙××××厂认为：仙××××厂享有第（略）号“仙都文某＋图形”注册商标专用权，仙××食品公司将“仙都”文某突出使用在门店招牌及商品包装上，侵犯了仙××××厂的注册商标专用权；仙××食品公司是侵权行为的组织者，黄某是实施者，应连带承担赔偿责任。仙××食品公司认为，仙××××厂的商标系受让取得，被告商品上使用的商标是“仙辣郡”，不是“仙都”，而且“仙都”属于地名，故涉案行为没有侵犯仙××××厂注册商标专用权，即使存在侵权也是仙都集团公司所为，与仙××食品公司无关。黄某认为，涉案行为没有侵犯仙××××厂商标专用权，作为销售商，其行为系根据仙都集团公司要求所为，应由仙都集团公司承担责任。
原审法院认为：仙××××厂依法取得第（略）号“仙都文某＋图形”注册商标，其商标专用权应受法律保护，涉案被控商标侵权行为均发生在其取得该注册商标专用权之后，故有权针对涉案被控商标侵权行为主张权利。
未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。涉案被控商标侵权行为包括两个方面：一是在门店招牌上突出使用“仙都珍品”、“仙都”文某，二是在食品塑料包装袋上使用“仙都珍品”文某。商标使用不仅限于在商品本身及商品包装上的使用，以交易文书、广告宣传、展览等形式作商品指引意义的使用仍然属于对商标的使用，故本案在门店招牌及包装袋上使用“仙都”、“仙都珍品”用以指示所销售商品的行为均属于某某意义上的使用行为。第（略）号注册商标虽包含“仙都文某＋图形”的组合，但由于文某的可呼叫、可传达而使“仙都”文某成为相关公众识别该商标的主要部分；同时由于“珍品”并不具有可区别性，“仙都珍品”的显著性在“仙都”二字，故本案在酱鸭食品销售门店招牌及包装袋上突出使用“仙都”、“仙都珍品”的行为属于对原告第（略）号注册商标要部的使用，该使用极易使相关公众对商标所指引的商品来源产生混淆，误认为该商品来源于原告或者其提供者与原告有特定联系，因此，涉案“仙都”、“仙都珍品”与仙××××厂第（略）号注册商标构成近似，涉案被控行为属于未经许可在相同商品上使用近似商标，构成对仙××××厂注册商标专用权的侵犯。仙××食品公司销售商品包装上虽使用了“仙辣郡”标识，但并不影响其门店招牌、包装袋上使用的“仙都珍品”、“仙都”文某属于商品标识的认定；同时“仙都”虽属于浙江省的地名，但涉案行为显然并非在地名意义上使用“仙都”文某，而是在商标意义上使用，故仙××食品公司辩称不构成侵权的理由均不能成立。
仙××食品公司否认涉案侵权行为由其实施，由于使用“仙都珍品”文某的包装袋上同时标注了仙××食品公司的名称，而非仙都集团公司名称，仙××食品公司对销售的商品由其提供亦无异议，故依该标注内容应认定包装袋上“仙都珍品”文某使用行为属仙××食品公司实施，其主张系仙都集团公司使用依据不足。关于在门店招牌上使用“仙都珍品”、“仙都”文某的侵权行为，基于：①仙××食品公司有在包装袋上使用“仙都珍品”的行为；②本案侵权行为公证保全时间为2011年6月16日，而仙都集团公司注册登记于2011年6月21日，其与黄某签订代销合同时间为2011年7月1日，显然涉案侵权行为的实施者不是仙都集团公司；③仙都集团公司虽系在香港注册登记的法人，但其与被告仙××食品公司在业务、组织架构及人员职能、对外联络等诸多方面相互混同，其法人的独立性不明确，导致相关公众无法分清公司丙主体，存在人格混同；④对于在境外取得的企业名称，即使其取得符合境外法律规定，但其在中国境内使用违反法律，扰乱市场经济秩序的，仍应依法责令对其行为承担相应责任；⑤从涉案经营行为判断，仙××食品公司既是产品的生产者、直接的获利者，同时也是本案加盟经营模式拓展市场的受益者。综上，仙××食品公司应当对涉案在门店招牌上使用“仙都珍品”、“仙都”文某的侵权行为承担责任。
仙××食品公司应对其侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，鉴于本案仙××食品公司侵权获利及原告所受损失均难以确定，故本院综合考虑涉案侵权行为的性质、期某、后果、涉案商标声誉及原告维权支出的公证费、查询费和合理的代理费等，酌定本案的赔偿额为人民币43120元，对仙××××厂过高的赔偿要求本院不予支持。黄某作为长沙市X区敏子酱板鸭店的经营者亦应停止涉案侵权行为，但鉴于其门店招牌及包装袋均由仙××食品公司提供，故黄某无需承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款和第二款、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、仙××食品公司、黄某某即停止侵犯仙××××厂享有的第（略）号“仙都文某＋图形”注册商标专用权；二、由仙××食品公司在本判决生效后七日内赔偿仙××××厂经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计人民币43120元；三、驳回仙××××厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期某履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期某的债务利息。本案案件受理费2300元，由仙都食品司负担1600元，由仙××××厂负担700元。
仙××食品公司不服原审判决，向本院提起上诉，并当庭确认上诉理由为：1、原审被告黄某门店招牌及被控侵权商品包装上标注的“仙都”文某与仙××食品公司无关，原审判决据此认定仙××食品公司是被控侵权商品的生产者系事实认定错误；2、仙××食品公司使用的“仙辣郡及图”商标与仙××××厂的“仙都及图”商标不构成近似，一审法院认定两都构成近似系认定错误。故请求本院：1、撤销长沙市X区人民法院（2011）天民初字第X号民事判决的第一项和第二项；2、仙××××厂承担本案一、二审诉讼费用。
仙××××厂辩称：1、仙××食品公司在原审法院审理时已确认其供货给原审被告黄某及被控侵权商品包装袋上所留联系电话（略）系仙××食品公司使用的事实；2、仙××食品公司使用的“仙辣郡及图”商标与仙××××厂的“仙都及图”商标是否构成近似与本案无关。故请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，国家工商行政管理总局商标局出具《核准续展原注册证明》，载明：核准第（略）号商标续展注册，续展注册有效期某2011年8月7日至2021年8月6日。2012年2月29日，原审被告黄某在其门店销售辣酱食品时出具收据注明“仙都山水鸭50店”，提供的塑料袋上标注“仙都珍品湖南××都辣酱食品有限公司全国加盟电话0731-（略）”字样。仙××××厂确认在本案中只主张第（略）号注册商标的商标专用权。上述事实有仙××××厂提交的第（略）号注册商标《核准续展注册证明》、销售凭证及照片及本院庭审笔录予以佐证。
仙××食品公司还当庭提交了两张电话号码为（略）、客户名称为孙某某的通信费发票，拟证明电话号码（略）与其无关，本院结合仙××食品公司在一审时已认可其公司使用该电话号码的事实，认为该证据并不能达到其证明目的，对该证据不予认定。
对原审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉、辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案的争议焦点归纳为以下几个方面：1、上诉人仙××食品公司是否系被控侵权商品的生产者；2、原审被告黄某门店招牌上及被控侵权商品的包装袋上标注“仙都珍品”、“仙都”文某的行为是否系上诉人仙××食品公司所为及上诉人仙××食品公司是否侵犯被上诉人仙××××厂第（略）号注册商标专用权。
一、仙××食品公司是否系被控侵权商品的生产者
上诉人仙××食品公司认为，原审被告门店招牌及被控侵权商品包装上标注的“仙都”文某与仙××食品公司无关，原审判决据此认定仙××食品公司是被控侵权商品的生产者系事实认定错误；被上诉人仙××××厂认为，仙××食品公司在原审法院审理时已确认其供货给原审被告黄某及被控侵权商品包装袋上所留联系电话（略）系仙××食品公司使用的事实。
本院认为，根据双方的证据及一审庭审笔录可确认以下事实：1、被控侵权商品包装袋上标注有上诉人仙××食品公司企业名称即“湖南××都辣酱食品有限公司荣誉出品”字样；2、上诉人仙××食品公司在一审庭审时明确表示原审被告黄某门店销售的被控侵权商品系其生产并由其提供。从以上事实可以认定上诉人仙××食品公司系本案被控侵权商品的生产者，上诉人仙××食品公司称原审法院认定其系被控侵权商品生产者错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
二、原审被告黄某门店招牌上、被控侵权商品的包装袋上标注“仙都珍品”、“仙都”文某的行为是否系上诉人仙××食品公司所为及上诉人仙××食品公司是否侵犯被上诉人仙××××厂第（略）号注册商标专用权
上诉人仙××食品公司认为，原审被告黄某店铺招牌及被控侵权商品包装上标注的“仙都”文某与仙××食品公司无关，被控侵权商品上使用的“仙辣郡及图”商标与仙××××厂的“仙都及图”商标不构成近似，原审法院认定两都构成近似系认定错误；被上诉人仙××××厂认为，“仙辣郡及图”商标与被上诉人仙××××厂的“仙都及图”商标是否近似与本案无关。
本院认为，本案的被控侵权行为主要表现在两方面：1、原审被告黄某销售被控侵权商品时附送的塑料包装袋上标注有“仙都珍品”文某；2、原审被告黄某门店招牌上标注了“仙都珍品”、“仙都”文某。上诉人仙××食品公司称塑料袋上标注“仙都”文某及门店招牌上标注“仙都珍品”、“仙都”文某与仙××食品公司无关的理由，本院认为，根据双方的证据及一审庭审笔录可确认以下事实：1、原审被告黄某销售被控侵权商品的包装袋上明确标注有上诉人仙××食品公司的公司名称即“湖南××都辣酱食品有限公司”字样；2、原审被告黄某销售被控侵权商品时附送的塑料包装袋上留有电话“0731-（略）”，上诉人仙××食品公司在一审中认可其使用该电话；3、上诉人仙××食品公司在一审中认可原审被告黄某销售的被控侵权商品是由其提供；4、上诉人仙××食品公司在一审中认为该行为系案外人仙都集团公司所为，但依据的证据即原审被告黄某与案外人仙都集团公司签订的《仙都集团公司酱卤食品系列代销合同》所签订的时间为2011年7月1日，同时根据被上诉人仙××××厂提交的案外人仙都集团公司注册登记资料显示该公司成立的时间为2011年6月21日，均发生在本案侵权行为公证保全时间即2011年6月16日之后，上诉人并未提交侵权行为公证保全时由他人实施该行为的证据；5、原审被告黄某门店招牌上标注有“仙都辣酱食品仰天湖店”及另附送的塑料包装袋上印有“湖南××都辣酱食品有限公司全国加盟电话0731-（略）”，可确认原审被告黄某店为加盟店，且上诉人仙××食品公司并未举证该门店招牌及包装袋使用“仙都珍品”、“仙都”文某的行为系由原审被告黄某自行制作。综合上述事实，本院依法认定原审被告黄某门店招牌上、被控侵权商品的包装袋上标注“仙都珍品”、“仙都”文某的行为系上诉人仙××食品公司所为，应依法承担民事责任。上诉人仙××食品公司称原审被告黄某门店招牌及包装袋上使用“仙都珍品”、“仙都”文某与其无关的理由不成立，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，在门店招牌和包装袋上使用“仙都珍品”、“仙都”文某的行为均属于某某法意义上的商标使用行为，原审判决对“仙都珍品”、“仙都”文某与被上诉人仙××××厂第（略）号注册商标进行比对从而认定构成侵权的判断并无不当。上诉人仙××食品公司称被控侵权商品包装上使用的是“仙辣郡”商标，该商标与被上诉人仙××××厂第（略）号注册商标并不近似从而认为原审法院认定错误的上诉理由，本院认为，原审法院并未对“仙辣郡”商标与被上诉人仙××××厂第（略）号注册商标是否近作似出认定，且“仙辣郡”商标与被上诉人仙××××厂第（略）号注册商标是否近似并不影响本案对上述被控侵权行为的认定，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人仙××食品公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人湖南××都辣酱食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱曦
代理审判员伍峻民
代理审判员谭斯元
二0一二年五月二日
书记员杨雯雯
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
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