上诉人（原审原告）天津市捷安达车业有限公司，住所地天津市X区。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人王某，男，汉族，X年X月X日出生，天津市捷安达车业有限公司职员，住（略）。
委托代理人陈某甲，女，土家族，1981年10月1鋈欤蛱薪菔步锇荡党幸抻竟ㄋ煞寺使。焙”Ｊ啪忻Χ仪爰芰砉糖辈W办事处清阳村X号。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人覃某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人山东邦德电动车有限公司，住所地山东省平原县X路X号。
法定代表人陈某乙，总经理。
委托代理人王某宏，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人肖某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市康达律师事务所律师助理，住（略）。
上诉人天津市捷安达车业有限公司（简称捷安达公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判某，向本院提起上诉。本院于2012年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月5日公开开庭审理了本案，上诉人捷安达公司的委托代理人王某、陈某甲，原审第三人山东邦德电动车有限公司（简称邦德公司）的委托代理人王某宏、肖某到庭参加了诉讼。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经合法传唤未到庭，本院依法对其进行缺席审理。2012年4月17日本院第二次公开开庭审理了本案，上诉人捷安达公司的委托代理人陈某甲，被上诉人商标评审委员会的委托代理人覃某某，原审第三人邦德公司的委托代理人王某宏、肖某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年4月6日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“邦德小羚羊及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：第（略）号“邦德小羚羊及图”商标（简称被异议商标）在复审商品上予以核准注册。捷安达公司不服第X号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标外侧系由7颗星星与大写汉语拼音字母“x”组成的圆圈形图案，圆圈内侧居中位置为中文“邦德小羚羊”，圆圈内侧下方位置系两绿色斜条形图案。第（略）号“羚羊及图”商标（简称引证商标）外侧为一类似盾形的线条图案，内侧主要为一带羊角的羊头图案，内侧下方为“羚羊”两字，在“羚羊”两字中间有大写字母“L”与“Y”组成的交叉图案。被异议商标指定了颜色，而引证商标未指定颜色。将被异议商标与引证商标相比较，二者在图案构成、整体外观及呼叫上均存在一定区别，不构成近似商标。第X号裁定关于被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条规定的认定正确，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判某：维持第X号裁定。
捷安达公司不服原审判某，向本院提起上诉，请求撤销原审判某、判某商标评审委员会重新作出裁定，其主要理由为：一、商标评审及原审程序遗漏行政相对人、漏审重要复审事实与理由，程序严重违法；二、被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标；三、被异议商标构成对上诉人在先使用并有一定影响的商标的抢注，违反了《商标法》第三十一条的规定。
商标评审委员会、邦德公司服从原审判某。
本院查明：
被异议商标系第（略）号“邦德小羚羊x及图”商标（见下图），由邦德公司于2005年4月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第12类电动自某、电动摩托车、电动三轮车、自某、三轮车、摩托车、机动自某、电动自某轮、电动摩托车车轮、电动自某车架商品上，商标局予以初步审定，公告于1095期《商标公告》上。
被异议商标（略）
引证商标系第（略）号“羚羊LY及图”商标（见下图），由捷安达公司于1998年11月6日向商标局提出注册申请，于2000年5月7日被核准注册，核定使用在12类自某商品上，经续展，专用期限至2020年5月6日止。
引证商标（略）
针对被异议商标，在法定期限内，捷安达公司、青岛国防自某厂、苏州小羚羊电动车有限公司、天津富士达集团有限公司分别向商标局提出异议申请。2010年3月15日，商标局作出（2010）商标异字第X号《“邦德小羚羊x及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认为：被异议商标与捷安达公司的引证商标、青岛国防自某厂的“羚羊x”商标构成近似，异议理由成立；苏州小羚羊电动车有限公司、天津富士达集团有限公司的异议理由不成立。依据《商标法》第三十三条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
2010年4月15日，邦德公司不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由为：被异议商标与引证商标、“羚羊x”商标不构成近似商标。此外，经邦德公司调查，引证商标从未在经营过程中使用。请求核准被异议商标的注册申请。
针对邦德公司的异议复审申请，捷安达公司进行了答辩，主要理由为：一、被异议商标与引证商标是近似商标，考虑到引证商标的知名度和影响力，被异议商标的注册使用极有可能造成消费者误认，对捷安达公司的在先权利造成损害，对引证商标造成不良影响；二、天津富士达集团有限公司申请了“邦德”商标，捷安达公司申请了“小羚羊”商标，如果“邦德”和“小羚羊”商标变成同一个申请人，被异议商标将会与之冲突。捷安达公司提交的主要证据有：引证商标的注册证和变更、续展证明复印件；捷安达公司部分产品照片及店面照片复印件；引证商标产品购销合同及发票、定作合同、出货明细及部分证据的公证书复印件。
2011年4月6日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：被异议商标与引证商标在商标构成、整体外观及呼叫上均存在一定区别，不构成近似商标。两商标同时使用在自某商品上时，不致使相关公众对商品的来源产生混淆误认，未违反《商标法》第二十八条、第二十九条、第五十二条的规定。捷安达公司称被异议商标违反《商标法》第三十一条的规定，但未说明被异议商标侵犯的是除商标权外的何某在先权利，亦未能提供证据证明被异议商标损害了其现有的在先权利，不予认定。被异议商标本身不致产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良社会影响的效果，即并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。捷安达公司并未向商标评审委员会提交证据用以证明被异议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段的情形，即被异议商标未违反《商标法》第四十一条的规定。《商标法》第九条规定已体现于《商标法》其他条款的具体规定中，商标评审委员会对该原则性规定不予单独评述。据此，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标在复审商品上予以核准注册。
在本案二审诉讼中，捷安达公司提交了37份证据，用来证明引证商标、“羚羊x”商标、“邦德”商标的知名度及在使用过程中行政、司法保护记录。主要有：“羚羊”品牌获得的“天津市著名商标”、“天津市X区知名商标”、“中国免检品牌”、“国家名优产品”荣誉证书；“羚羊”自某回报社会献爱心的照片；媒体刊载的制止侵犯引证商标专用权的《严正声明》；枣工商标处字第（2006）第X号、枣工商标处字第（2006）第X号、枣工商标处字第（2006）第X号行政处罚决定书；第X号“羚羊x”商标注册证；北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号行政判某；山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第X号民事判某；山东省高级人民法院（2009）鲁民三终字第X号民事判某（认定：邦德公司自2005年起在其生产的电动车上使用“邦德小羚羊”商标，虽然其在小羚羊之前冠以“邦德”字样，但这种标识不足以区分产品的生产者，客观上存在使相关公众误认的可能，侵犯了苏州小羚羊公司的企业名称权）；山东省高级人民法院（2009）鲁民三终字第X号民事判某（认定邦德公司使用“邦德小羚羊”商标侵犯了“邦德”商标专用权）；最高人民法院（2011）民提字第X号民事调解书；天津邦德公司支持上诉的说明；“邦德小羚羊”被工商查处的照片；“邦德”商标2001年被中国自某协会授予“信誉标志”；2003年“邦德”品牌被认定为“中国知名自某产品质量公证十佳品牌”；2004年“邦德”电动自某被认定为“2004年天津市场畅销品牌”；2005年“邦德•富士达”商标被国家工商局认定为“中国驰名商标”；2006年“邦德”电动自某被授予“全国产品质量公证十佳品牌”；2010年度被授予“十大消费者最信赖的低碳品牌”、央视网“年度电动自某下乡十大创新品牌”等荣誉称号。
邦德公司对上述“羚羊”品牌部分荣誉证书、枣工商标行政处罚书、判某、调解书的真实性予以认可，但认为与本案无关联性。
在本案二审庭审中，捷安达公司主张第X号裁定漏审引证商标及行政相对人，明确表示仅对被异议商标的注册申请是否违反了《商标法》第二十八条的规定有争议，不再主张被异议商标的注册申请违反《商标法》第三十一条的规定。
上述事实，有第X号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、异议复审申请书、当事人在商标评审及诉讼中提交的证据及当事人陈某乙等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于捷安达公司明确表示不再主张被异议商标的注册申请违反《商标法》第三十一条的规定，结合各方当事人在二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：商标评审及原审程序是否存在漏审问题；捷安达公司提交的新证据应否予以采信；被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第二十八条的规定。
一、关于商标评审及原审程序是否存在漏审问题
捷安达公司主张商标评审及原审程序遗漏行政相对人、漏审重要复审事实，属于程序违法。对此本院认为，商标异议复审程序不同于法院的司法审判某序，是基于当事人申请启动的，评审的范围一般限于当事人的申请和答辩的事实、理由及请求。本案中，邦德公司在商标异议复审申请中仅将捷安达公司列为被申请人，商标评审委员会未将第X号裁定中的其他相对人列入本案评审程序，并未违反相关程序规定；虽然邦德公司在异议复审申请中引入了“羚羊x”商标，捷安达公司在答辩中引入了“邦德”商标，但上述两商标在第X号裁定中已另有当事人主张权利，且捷安达公司并非该商标的权利人，本案的商标异议复审程序若予以审查，将会影响上述两商标真正权利人行使权利。因此，商标评审及原审程序不存在漏审问题，捷安达公司的相关主张，本院不予支持。
二、关于捷安达公司提交的新证据应否予以采信问题
二审期间，捷安达公司新提交了37份证据，主要分为两类：一类是用以证明引证商标及相关商标的知名度；另一类用以证明在先的行政、司法程序已对引证商标给予保护。虽然上述证据不是第X号裁定作出的直接依据，但上述证据反映了引证商标及有关商标客观存在的一些法律事实，应予参考，综合考量。
三、关于被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第二十八条的规定问题
捷安达公司明确表示仅对被异议商标的注册申请是否违反了《商标法》第二十八条的规定有争议，本院予以确认。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判某两商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆误认为判某标准。本案中，捷安达公司新提交的37份证据足以证明引证商标具有较高的知名度和显著性。被异议商标由“邦德小羚羊x及图”组成，其整体上凸显了中文的核心位置，以相关公众的一般注意力为标准，其主要识别部分为中文“邦德小羚羊”。相对消费者而言，被异议商标没有形成明显区别于引证商标的新的含义，相关公众容易对被异议商标和引证商标标识的商品来源产生混淆、误认。此外，在引证商标在先已形成较高市场知名度的情况下，本案被异议商标系对在先商标的组合变形申请注册，若使用在同种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，难以区分商品来源，有违商标注册申请的本意。因此，被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
综上，原审判某及第X号裁定认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。捷安达公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）、（三）项之规定，判某如下：；
一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判某；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“邦德小羚羊及图”商标异议复审裁定书》。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判某生效之日起七日内交纳）。
本判某为终审判某。
审判某李某蓉
代理审判某马军
代理审判某孔庆兵
二0一二年六月十一日
书记员李某
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