中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1998)民终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：抚宁县渤海林场。住所地：河北省抚宁县南戴河一小区。
法定代表人：聂某某，场长。
委托代理人：李洪泉，林场法律顾问。
委托代理人：孙海华，北京博慧经济法律咨询公司经理。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：北京海湾经济合作投资开发公司。住所地：北京市门头沟区石龙工业区。
法定代表人：刘某某，董事长。
委托代理人：申某某，总经理。
委托代理人：何勇，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人抚宁县渤海林场(以下简称渤海林场)与被上诉人北京海湾经济合作投资开发公司(以下简称海湾公司)代建房屋、追索工程款一案，不服河北省高级人民法院(1996)冀法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人渤海林场的法定代表人聂某某、委托代理人李洪泉、孙海华，被上诉人海湾公司的委托代理人申某某、何勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：1993年5月17日，北京市海淀区华泰实业总公司(以下简称华泰公司)与渤海林场签订《委托协议书》，约定华泰公司委托渤海林场代建东方假日酒店，代向当地政府申某建筑手续，办理建筑招标等手续。1993年11月24日，渤海林场与华泰公司签订《合同书》，约定东方假日酒店总面积（略）平方米，代建总价格3050万元；渤海林场应于1994年5月31日前将东方假日酒店交华泰公司；渤海林场负责土建保修一年，水电设施及空调等各种配套设施保修一年；渤海林场代建酒店的工程技术质量不符合规定和不按合同要求完成的，负责无偿修理返工和完成；渤海林场代建酒店未能按合同期限交付的，偿付违约金日万分之三；华泰公司不能按合同约定支付代建费，偿还逾期违约金日万分之三。1994年4月26日华泰公司与海湾公司签订合同，华泰公司以4650万元的价格将东方假日酒店转让给海湾公司。1995年3月25日，华泰公司与渤海林场签订《协议书》，确认华泰公司支付尾款的方式和期限。1995年6月22日，渤海林场与海湾公司又签订《合同书》，确认海湾公司尚欠渤海林场代建款1550万元，同日和7月11日海湾公司分二次向渤海林场支付第一期代建款220万元，海湾公司尚欠款1330万元。同年12月16日，抚宁县建筑工程质量监督站综合评定，东方假日酒店土建工程优良，附属建筑合格。1995年7月6日，抚宁县公安局消防科对东方假日酒店消防工程验收合格。同年6月30日，渤海林场将酒店交付海湾公司，7月6日东方假日酒店领取了营业执照，7月9日开始营业。开业后，由于出现诸多工程质量问题，酒店不能营业，海湾公司多次与渤海林场交涉未果，开业一个月后停业；1996年1月16日海湾公司书面通知渤海林场停止付款。截止到1995年7月11日，海湾公司共依约向渤海林场支付代建费1720万元。
另查明：1993年6月25日，河北省林业厅将讼争项目列为渤海林场林果科技推广培训基地予以立项，同年渤海林场领取了投资许可证和施工许可证。1994年12月19日，渤海林场为东方假日酒店办理了国有土地使用证、房屋所有权证，土地使用期限为50年。1996年1月16日，渤海林场向秦皇岛市中级人民法院起诉，要求海湾公司支付代建费尾款，追究海湾公司违约责任并赔偿损失。1996年3月6日，海湾公司向河北省高级人民法院起诉，请求解除双方签订的代建协议书，判令渤海林场退还已支付的代建费及利息。河北省高级人民法院受理此案并将渤海林场向秦皇岛市中级人民法院起诉请求追索代建费尾款并要求对方支付违约金的诉讼请求作为本案的反诉合并审理。1996年12月11日，海湾公司曾就东方假日酒店质量问题向新闻单位投诉，河北省建设委员会组织专家对酒店的安全性进行考核，考核结果为主体结构安全、诸多方面存在质量问题，由分包施工单位返修，费用由责任单位负责。一审法院在审理期间，委托河北省建筑工程质量检测中心对东方假日酒店质量问题作出鉴定，鉴定结论为酒店土建、给排水、电气、消防工程均存在严重质量问题，影响使用功能，酒店不能正常经营，但酒店所存在的质量问题不影响主体结构的安全性。一审法院于1997年12月19日裁定渤海林场按鉴定结论立即对酒店进行修复，并于1998年5月31日前，经有关部门验收合格后交海湾公司使用；渤海林场未按先予执行裁定履行其法定义务。
一审法院认为：渤海林场与海湾公司签订的合同有效，渤海林场为海湾公司代建的南戴河东方假日酒店工程的土建、给排水、电气、消防四部分均不同程度存在质量问题，应进行修复。渤海林场应承担违约责任，海湾公司要求解除合同，返还工程款，不予支持。渤海林场要求追索工程款，亦不予支持。据此判决：一、1995年6月22日双方订立的《合同书》有效，继续履行；二、渤海林场向海湾公司支付3050万元每日万分之五的违约金，从1996年1月16日起至东方假日酒店工程质量修复，并经验收合格之日止；三、驳回渤海林场反诉请求；四、渤海林场对东方假日酒店工程修复并经验收合格交海湾公司使用后，海湾公司在30日内将所欠工程款一次付清。一审案件受理费（略）元，由海湾公司负担（略）元，渤海林场负担（略）元；鉴定费（略）元，由渤海林场负担。
渤海林场不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1海湾公司应依合同约定支付1330万元尾款并按该款的万分之三支付违约金；2渤海林场只对东方假日酒店的质量问题承担一年期保修责任，不承担支付违约金责任；3渤海林场为海湾公司修建酒店，双方之间是委托代理关系，修建酒店所产生的质量问题应由双方共同修复；4一审法院将渤海林场向秦皇岛市中级人民法院起诉追索代建费的诉讼请求列为本案的反诉缺乏法律依据；5一审法院对一些事实认定有误；6一审判决在案件受理费、鉴定费的分担上显失公平。海湾公司请求维持一审判决。
本院认为：华泰公司与渤海林场于1993年11月24日签订的《合同书》、海湾公司与渤海林场于1995年6月22日签订的《合同书》，上诉人渤海林场主张为委托代理合同，没有法律依据，本院不予支持。上述两份合同内容合法，双方意思表示真实，渤海林场已为东方假日酒店办妥立项审批手续并取得房屋、土地权证，认定合同有效，应继续履行。海湾公司在质检、消防部门出具验收合格的证明文件后，接收了酒店，其行为并无过错。由于质量问题导致东方假日酒店开业后无法正常营业，海湾公司在与渤海林场多次协商不成的情况下，书面通知渤海林场暂停支付代建费尾款，该行为属保护自己权益不受损害的正当行为，不构成违约。依据一审法院指定的鉴定机构所作出的鉴定结论及代建合同约定，海湾公司已接收的东方假日酒店不具备交付条件，渤海林场未按合同约定履行义务，应依约按3050万元的日万分三向海湾公司支付违约金，一审判决确认的违约金标准缺乏依据，应予变更。违约金应自代建合同约定交付东方假日酒店次日起算，由于渤海林场未履行一审法院先予执行裁定内容，其支付违约金的截止时间应计算到东方假日酒店修复合格交付海湾公司之日止，一审判决对违约金的起算时间计算有误应予变更。渤海林场向秦皇岛市中级人民法院起诉追索代建费尾款及追究海湾公司违约责任的诉讼请求，一审法院将其作为本案的反诉合并审理并无不当。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持河北省高级人民法院(1996)冀法民初字第X号民事判决第一、三、四项；
二、变更河北省高级人民法院(1996)冀法民初字第X号民事判决第二项为：抚宁县渤海林场向北京海湾经济合作投资开发公司支付3050万元日万分之三的违约金，自1994年6月1日起算至东方假日酒店工程质量修复并经验收合格之日止。
二审案件受理费（略）元，由抚宁县渤海林场承担。
本判决为终审判决。
审判长谭红
代理审判员贾静
代理审判员冯小光
一九九八年十二月十七日
书记员高珂
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