上诉人（原审原告）胡XX，男，X年X月X日出生，汉族，机械工，住长沙县X镇。
委托代理人刘X，律师。
被上诉人（原审被告）XX（湖南）工业有限公司，住所地：长沙县X镇。
法定代表人XX,公司董事长。
委托代理人刘X，该公司人事行政部部长。
上诉人胡XX因与被上诉人XX（湖南）工业有限公司（以下简称XX公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2011）长县民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：胡XX从2006年1月12日至2008年1月11日，每年与XX公司签订劳动合同书。2008年1月11日，胡XX与XX公司签订期限为四年的固定期限劳动合同，自2008年1月11日至2012年1月10日，合同约定了工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等，胡XX的工种（职务）为机加某长。合同第九条“甲方实行国家规定的工时制度。因工作及职责需要，对部分职位和岗位实行不定时工作制或综合计算工时工作制。乙方的岗位实行以下第（一）种工时工作制：（一）标准工时工作制。甲方安排乙方每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过40小时，不包括上下班路途时间和午膳时间。三班制：具体时间根据岗位及工作需要制，但每班工作时间不得超过法定8小时每天；甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，但延长工作时间不得违反国家有关规定，并按规定支付乙方加某。”合同第十一条劳动报酬项目“（一）乙方的劳动报酬包括基本工资、实行正常的工资调整机制增加某工资、加某、奖金、津贴等形式。”合同第十二条劳动报酬标准（一）乙方正常工作期间的基本工资，按下列第（1）项工资形式和标准执行：（1）计时工资。乙方正常工作时间的基本工资按照甲方的岗位工资标准执行，初始工资标准见甲方与乙方共同约定并经乙方签字的《录用通知书》。合同第二十七条规定“乙方有《劳动合同法》第三十九条所列情形的，甲方按以下规定认定并解除本合同，不予支付经济补偿金……”，合同第三十三条“下列勾选的文件为本合同附件，与本合同具有同等效力：1、《应聘人员履历表》及附随的有关证明资料（由乙方提供甲方保存）；2、甲方劳动规章制度合订本（即员工劳动手册，由甲方提供乙方保存）。”《员工手册》（2008年6月版）的回执，胡XX在员工签名处签字。XX公司为发展模具制造和工业自动化业务，将公司的两个部门模具部和自动工业化部独立出来成立长沙瑞都模具有限公司，并于2010年12月2日经长沙县工商局注册登记成立，没有场所和设某，公司住所地在XX公司产区内，长沙瑞都模具有限公司的法定代表人潘海云系XX公司法定代表人潘海汝之弟。2011年6月20日，长沙瑞都模具有限公司(甲方)与XX公司（乙方）签订《人员派出协议书》，胡XX在派出人员名单中，协议第二条“派出人员与乙方的劳动关系保持不变，即与乙方签订的劳动合同继续有效”，协议书第三条“派出至甲方工作的人员，原在乙方的工作岗位、职责、工作内容、工作地点、薪资福利等保持不变。”协议第四条“派出人员每月工资仍由乙方发放，社会保险、住房公积金个人支付部分仍由乙方负责代扣代缴，每月由甲方统一将上述费用划至乙方指定账户。”2011年6月30日，长沙瑞都模具有限公司(甲方)与XX公司（乙方）签订《自愿签署与瑞都公司劳动合同的协议》，对自愿到长沙瑞都模具有限公司工作的员工的工作岗位、薪资福利等事宜进行了约定。胡XX未与长沙瑞都模具有限公司签订劳动合同书，在XX公司处工作至2011年12月5日。XX公司曾经给胡XX发放的工作服上有“x”标识，车间门上也有“x”标识，2011年10月18日长沙瑞都模具有限公司在长沙晚报刊登注销公告，2011年12月16日，长沙县国税局同意长沙瑞都模具有限公司的注销税务登记申请。2008年4月23日，XX公司召开职工代表大会，讨论通过《2008年薪资方案》，并于2008年4月28日实行，薪资结构中员工薪资＝合计固定工资（包括基本工资＋岗位技能工资）＋加某工资＋补贴工资＋考核工资＋工龄工资，加某工资核算用以下公式：平常日加某＝基本工资／全年平均20.83天×1.5，星期天加某＝基本工资／全年平均21.75天×2。加某工资的计算基数为基本工资。2008年4月28日XX公司经职工代表大会通过，制定了《员工奖惩管理规定》，其中规定了哪些条件下可以解除劳动合同的种种情形。从2009年开始XX公司针对不同工种实行不同工资方案，也是将基本工资作为加某核算基数。2010年2月27日至2011年9月26日，XX公司录用的沈艳华、张某甲、张某乙、童某等人的录用通知书中，均约定基本工资作为加某核算基数。胡XX提供了2006至2011年在XX公司工作的部分工资条（复印件），2006年某月，胡XX（部门是钳工组）的工资包括合计固定工资1800元、平常日加某工资433元（平常日加某小时50）、周末加某工资318元（周末加某小时28）、房车补贴50元，当月应发考核工资300元，扣养老保险68元、扣医疗保险17元、扣税金97元、年终奖扣税20元、扣伙食9元，合计实发工资2691元。2010年某月，胡XX（部门是机加某长）的工资包括基本工资1100元、岗位技能工资700元、平常日加某工资570.33元（平常日加某小时48）、周末加某工资819.31元（周末加某小时54）、房车补贴50元、岗位补贴100元、当月应发考核工资840元，合计应发工资4179.64元，扣除养老保险93.12元、扣医疗保险23.28元、扣失业保险11.64元、扣税金173.16元、住房公积金扣款70元，合计实发工资3808.44元。其中2011年5月至8月，XX公司给胡XX发的工资条中，所属部门机加某长前面加某个部门“瑞都模具”其余时间胡XX所属部门是机加某长（或者钳工组）。胡XX在XX公司的岗位是铣床加某班长，XX公司对该岗位的职位说明书中，职位角色是负责模具设某制造部零件铣床、车床加某制造的工作安排及加某任务完成状况与品质的跟踪。主要工作责任：第3条、按订单要求，在规定的时间内完成零件加某…第6条、负责员工的管理及技能培训。2011年11月28日，XX公司向胡XX发出通知，内容为“因胡XX不能胜任铣床班长一职，故经公司批准，撤除其班长职位，仍为铣床师傅。”2011年11月30日XX公司的奖惩申报表中，因安排胡XX加某零件而没有加某，以拒不服从主管的正常工作安排为由，公司对胡XX给予记大过处分一次。2011年12月2日XX公司的奖惩申报表中，因胡XX在15:00至15:40期间离岗，公司对胡XX给予记小过处分一次。2011年12月2日XX公司的奖惩申报表中，因胡XX当天的工作任务没有做，认为其拒不服从主管工作安排，给予解除劳动合同。2011年12月5日XX公司相关部门人员与胡XX谈话，认为胡XX从2011年11月29日至2011年12月2日拒绝公司给其安排的任何工作，按照《员工手册》解除劳动合同，且不给予经济补偿金。2011年12月5日XX公司向胡XX发出《提前解除劳动合同通知书》，认为胡XX严重违反公司的规章制度，解除双方2008年1月11日签订的期限为四年的固定期限劳动合同（合同截止2012年1月10日）。从2006年4月1日至2011年12月，XX公司为胡XX连续缴纳养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险。此后，胡XX因劳动争议于2011年9月29日向长沙县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年10月19日长沙县劳动争议仲裁委员会以申请人的仲裁申请材料不齐备为由，不予受理。胡XX遂诉至原审法院，提出前述诉讼请求。
原审法院认为：胡XX与XX公司签订的四年期固定期限劳动合同，合法有效，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。XX公司的《员工手册》及《员工奖惩管理规定》不违反法律、法规及有关劳动政策规定，规章制度的内容也告知了员工，胡XX也在《员工手册》回执上签字。用人单位有权通过规章制度加某对劳动者劳动行为的控制和管理，也是用人单位解决劳动争议的重要依据，《劳动合同法》既赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，也赋予用人单位单方解除劳动合同的权利。胡XX从2011年11月29日至2011年12月2日在XX公司工作期间，即在履行劳动合同中，违反了XX公司的规章制度，其行为已经达到了严重违反的程度，给XX公司的正常生产经营活动产生消极影响，XX公司有权即时与胡XX解除劳动合同，并不需要向胡XX支付经济补偿金。
关于胡XX主张的由XX公司支付解除劳动关系代通知金3600元的诉讼请求，XX公司在经营过程中，另行成立了长沙瑞都模具有限公司，该公司名义上是独立法人，但没有独立的厂房、设某、人员，仍是XX公司控制的公司，使用XX公司的厂房、设某，胡XX不愿意去长沙瑞都模具有限公司上班，也没有与长沙瑞都模具有限公司签订书面的劳动合同书，截止2011年12月5日在XX公司工作，在此期间未与XX公司解除劳动合同，一直由XX公司发放工资及相关福利待遇，并由XX公司为其购买社会保险至2011年12月。因从2006年至2011年12月5日胡XX都在XX公司工作，没有解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形，在案件审理过程中，情况发生变化，因胡XX违反用人单位的规章制度，XX公司可以单方行使解除劳动合同的权利，也不需要提前通知劳动者，故胡XX的该项诉讼请求不予支持。
关于胡XX主张的由XX公司支付离职经济补偿金19800元的诉讼请求，胡XX认为2011年5月已经去长沙瑞都模具有限公司工作，XX公司已经强行与胡XX解除劳动关系，故应该支付经济补偿金，在此期间该项请求成立的前提是解除劳动合同，2011年5月至8月，仍然是XX公司在为胡XX发放工资，并不存在长沙瑞都模具有限公司给其发放过工资待遇，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定之情形，2011年12月5日，XX公司基于胡XX在工作中的过错（严重违反用人单位规章制度）而解除劳动合同，不需要向胡XX支付经济补偿金，故胡XX的该项诉讼请求不予支持。
关于胡XX主张的由XX公司支付加某工资45000元的诉讼请求，从胡XX提供的工资条中可以反映出已经包括平常日加某工资和周末加某工资，双方都认可有加某的事实，XX公司已经发放了加某工资，胡XX主张的是加某工资没有足额发放，XX公司提供的证据能够证明是以基本工资作为加某核算基数，胡XX统计了加某时间，认为应该以基本工资、岗位技能工资、考核工资之和作为加某核算基数，但没有举证证明以此为基数的依据，胡XX计算加某的依据不足，胡XX提供的证据不足以证明加某的请求能够成立，故该项诉讼请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回胡XX的诉讼请求。案件诉讼费10元，减半收取5元，由胡XX承担。
胡XX不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定胡XX没有与长沙瑞都模具有限公司形成事实劳动关系，胡XX与XX公司未解除劳动关系，显然是错误的。二、2008年XX公司通过了《2008年薪资方案》，该方案明确规定加某的计算基数为基本工资。胡XX与XX公司签订的劳动合同中并未明确约定基本工资，但是在XX公司录用通知书中明确记载了胡XX的基本工资，该证据由XX公司保管，原审法院应该强制XX公司提供证据，但原审法院拒绝了胡XX的要求。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判XX公司支付胡XX解除劳动关系代通知金3600元、离职经济补偿金19800元及加某工资45000元。
胡XX在二审中向本院提交了胡XX公积金流水账，用于证明XX公司于2011年5月18日与胡XX解除了劳动关系。
XX公司对该证据的合法性、客观性及关联性均有异议。
本院认证认为该证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。
XX公司答辩称：一、长沙瑞都模具有限公司未与湖清军签订劳动合同；二、XX公司计算胡XX加某工资的方法符合法律法规和行业惯例，加某工资的计算基数为基本工资；三、胡XX因严重违反公司规章制度被解除劳动合同，依法不应给予经济补偿金。
XX公司在二审中向本院提交了长沙瑞都模具有限公司的工商登记资料，证明该公司已于2012年2月23日注销。
胡XX对该证据的真实性有异议，其他无异议。
本院认证认为该证据系由长沙县工商行政管理局出具，符合证据的真实性，胡XX对其合法性和关联性无异议，故本院对该证据予以采信。
本院二审查明：长沙瑞都模具有限公司于2012年2月23日注销。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为：根据胡XX的上诉理由和XX公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、XX公司是否于2011年5月强制解除了与胡XX的劳动关系，XX公司应否支付胡XX解除劳动关系经济补偿金和代通知金；二、计算胡XX加某工资的基数如何确定。现将以上焦点分析如下：
关于焦点一，胡XX上诉称XX公司在2011年5月强迫其与长沙瑞都模具有限公司建立劳动关系，从而解除了其与XX公司的劳动关系。经查，XX公司确曾要求过胡XX与长沙瑞都模具有限公司签订劳动合同，并约定自胡XX与长沙瑞都模具有限公司签订《劳动合同》之日起，视同XX公司与胡XX解除劳动合同。但胡XX没有与长沙瑞都模具有限公司签订劳动合同。事实上，胡x年5月后仍在XX公司工作，工资及福利待遇一直由XX公司支付、社会保险亦由XX公司购买。综上，胡XX与长沙瑞都模具有限公司既未建立劳动合同关系，又未形成事实劳动关系，XX公司与胡XX的劳动合同直至2011年12月5日才解除。胡XX关于XX公司强迫胡XX与长沙瑞都模具有限公司建立劳动关系，从而解除了XX公司与胡XX的劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采信。胡XX诉请要求XX公司支付其解除劳动合同经济补偿金及代通知金无事实和法律依据，原审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。
关于焦点二，XX公司《2008年薪资方案》明确规定加某的计算基数为基本工资，胡XX对此无异议，但认为计算加某的基本工资应为《录用通知书》中双方约定的基本工资，但胡XX未向原审法院提交证据证明。另外，胡XX工作期间明知XX公司计算其加某的方式，但未提出异议，可以视为胡XX的认可。从胡XX提供的工资表可以看出XX公司已经以基本工资为基数结算并支付了胡XX加某。现胡XX又要求XX公司支付其加某无事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，胡XX的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由胡XX负担。
本判决为终审判决。
审判长卢苇
审判员唐珍枝
代理审判员黄红萍
二○一二年六月二十九日
书记员王一行
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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