原公诉机关柳城县人民检察院。
上某人（原审被告人)廖某。
柳城县人民法院审理柳城县人民检察院指控原审被告人廖某犯诈骗罪、受贿罪一案，于二0一一年十月二十八日作出（2011）柳城刑初字第X号刑事判决。原审被告人廖某不服，提出上某。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年3月20日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员杨超毅出庭履行职务，上某人（原审被告人）廖某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据柳城县人民检察院立案决定书，被告人廖某供述，证人邓某丙、邓某丁、邓某戊、梁某某、张某、韦某己、韦某庚、罗某、莫某某、王某某、李某辛、赖某某、刘某某、汤某某、曾某某、朱某壬、朱某癸、韦某某、覃某某、韦某某、韦某某、邬某某、陈某某、李某某证言，柳城县人大常委会办公室出具的《柳城县人大常委会工作机构有关问题的请示》、证人邓某戊、张某、韦某己、罗某、莫某某提供的借条、证人梁某某提供的欠条、证人李某辛、赖某某、刘某某、曾某某、覃某某提供的收条，证人汤某某提供的信用社借款合同材料、柳城县人民法院（2011）柳城民（一）初字第X号民事调解书，被告人户籍证明等证据认定：
一、诈骗部分
1、2009年12月，邓某丙通过其堂姐夫张某绩找到被告人廖某，想通过被告人廖某帮助安排到司法部门工作。被告人廖某即借口办此事需要活动经费为由，分别于2009年12月、2010年1月、2月、3月四次向邓某丙父亲邓某丁骗取人民币共100000元。被告人廖某向邓某丙父亲邓某丁出具100000元的收条，但表示办通此事后不退款。
2、2009年12月，邓某山通过其堂姐夫张某绩找到被告人廖某，想通过被告人廖某帮助安排到柳城县总工会做司机。被告人廖某即借口办此事需要活动经费为由，分三次向邓某山父亲邓某戊骗取人民币共70000元。被告人廖某向邓某山父亲邓某戊出具70000元的收条，但表示办通此事后不退款。
3、2010年初，被告人廖某在柳城县人事局人才交流中心了解了梁某某的基本情况后，于2010年3月份，主动通过梁某某所在的柳城县X村民委主任找到梁某某，借口能够帮梁某某安排到南方电网柳州公司工作，分三次向梁某某骗取人民币50000元。被告人廖某向梁某某出具50000元的欠条，但表示办通此事后不退款。
4、2010年4月底的一天，被告人廖某打电话给其以前的学生张某，借口能够帮张某安排到柳州市烟草局工作并需要活动经费为由，向张某骗取人民币50000元。被告人廖某向张某出具50000元的借条，但表示办通此事后不退款。事后张某不能调进柳州市烟草局工作，经多次找被告人廖某退款，被告人廖某至今才退款40000元。
5、2010年4月份，被告人廖某到广西柳州师专看望老师，并透露柳城县人大常委会要增设信访接待办公室并需要招人，自己在柳城县人大常委会工作，负责信访接待工作，谎称可以帮助安排。韦某己知道此消息后主动找到被告人廖某了解情况，被告人廖某即借口帮韦某己安排到县人大信访接待办公室工作为由，分两次向韦某己及其家人骗取人民币50000元。被告人廖某向韦某己及其家人出具50000元的欠条，但表示办通此事后不退款。事后韦某己不能调进柳城县人大信访接待办公室工作，韦某己父亲经多次找被告人廖某退款，被告人廖某至今才退款16000元。
6、2010年4月份，被告人廖某到广西柳州师专看望老师，并透露柳城县人大常委会要增设信访接待办公室需要招人，自己在柳城县人大常委会工作，负责信访接待工作，谎称可以帮助安排。罗某知道此消息后主动找到被告人廖某了解情况，被告人廖某即借口帮罗某安排到县人大信访接待办公室工作为由，分三次向罗某及其父亲罗某东骗取人民币50000元。被告人廖某向罗某及其父亲罗某东出具了50000元的欠条，但表示办通此事后不退款。
7、被告人廖某是莫某某妻子的亲戚，2010年8月的一天晚上，被告人廖某到莫某某家吃饭，讲自己在广州军区有熟人做领导，许诺帮莫某某正在当兵儿子能读上某，但是要花几万元去做活动经费。为此，被告人廖某分三次向莫某某骗取人民币共60000元。被告人廖某也向莫某某出具借条，但表示办通此事后不退款。
8、被告人廖某通过其堂哥廖某光了解到，王某某因为违反计划生育条例，因而有两个小孩无法登记户口。被告人廖某借口帮王某某的两个小孩登记户口为由，于2010年11月27日向王某某骗取人民币6000元。
9、被告人廖某跟李某辛原来是邻居，2010年11月份，被告人廖某问李某辛家里有谁需要安排工作，李某讲自己的内弟是2009年大专毕业的，目前在家待业，要求被告人廖某帮找工作。被告人廖某表示可以帮助李某辛的内弟安排到柳城县糖厂工作。2011年1月13日，被告人廖某借口办此事需要活动经费为由，向李某辛骗取人民币10000元。被告人廖某向李某辛出具10000元的收条，但表示办通此事后不退款。
10、2011年初，被告人廖某跟赖某某谎称讲柳城县职业高中里面有桂花树要出卖，赖某某就叫上某某敬与被告人廖某一起到柳城县职业高中看树，当时，赖某某也看中柳城县职业高中围墙外的一片桉树。然后被告人廖某借口可以想办法帮把桂花树和桉树买下来，同时被告人廖某明确表示要活动经费。2011年3月14日，被告人廖某在柳城县X镇的万福宾馆骗取了刘某某为购买柳城县职业高中桂花树的办事款人民币20000元，并出具收条说明该款为办事款。
11、2011年3月14日，被告人廖某在柳城县X镇的万福宾馆骗取刘某某为购买柳城县职业高中桂花树的办事款之前，已在该宾馆内骗取了赖某某为购买柳城县X区的桉树的办事款人民币5000元，并出具收条说明该款为办事款。
二、受贿部分
1、2008年6月份，被告人廖某向其以前的学生、原柳城县冲脉中学的汤某某借20000元，因汤某某尚欠柳城县冲脉信用社X元，于是由被告人廖某出面协调，在2008年6月22日，以被告人廖某作担保，由汤某某向柳城县冲脉信用社贷款20000元，冲抵原来的欠款6000元后，被告人廖某得到汤某某14000元。不久，被告人廖某以自己在柳城中学任党委书记，并能帮汤某某调进柳城中学工作但需要活动经费为由，向汤某某索取人民币20000元，因之前已得到汤某某的14000元，故要汤某某再筹6000元，并表示办通后不退款。为此，汤某某又筹得3800元，连同自己的一些个人资料一并交给了被告人廖某。至此，被告人廖某共得到汤某某17800元。事后汤某某不想调进柳城中学工作，经多次找被告人廖某退款，被告人廖某至今才向汤某某退款10000元。
2、2009年7月份，曾某某认为柳城县人民法院在执行曾某某母亲巫某妹欠东泉镇基金会的债务案件中存在违法行为，于是到柳城县人大反映情况，被告人廖某以自己是专门监督公、检、法、司部门工作的，并以能帮曾某某及其母亲巫某妹解决好此问题为由，建议曾某某聘请律师。2009年8月10日，曾某某聘请了被告人廖某介绍的律师后，于2010年5月8日，被告人廖某以案件复杂为由向曾某某索取人民币7000元。
3、2011年2月3日，朱某癸驾驶两轮摩托车在柳城县X镇X街口与一辆拉甘蔗的拖拉机相撞，造成一人死亡一人重伤。2011年2月12日，朱某癸通过熟人找到被告人廖某，被告人廖某以自己是专门管法律工作的，表示可以帮助理顺，并表示不用朱某癸坐牢，但要朱某癸花点钱找人活动。为此，被告人廖某向朱某癸索取了人民币x元。
4、2010年2月11日，古砦乡X村屯因与利向屯有土地纠纷，上某屯通过龙袍屯的龙炳宽找到被告人廖某帮助解决问题，被告人廖某为上某屯介绍了律师并办理了委托手续。之后，被告人廖某以自己是专门管公、检、法、司部门工作的，并能帮上某屯打赢“官司”需要活动费用为由，于2010年7月3日向上某屯的群众代表索取人民币9000元。
5、2010年5月份，柳城县X镇的韦某某认为其儿子韦某己雄被伤害案在赔偿的执行问题上，柳城县人民法院存在执行不力的现象而到柳城县人大反映情况，被告人廖某以自己与柳城县人民法院的人很熟，并能帮韦某某解决好此问题为由，向韦某某索取人民币5000元。
6、2010年8月20日，柳城县X村倒水屯的王某华在村上某人打伤，因索要赔偿费问题通过熟人找到被告人廖某，被告人廖某以自己是专门管公、检、法、司部门工作的，并能帮理顺案件为由，于2010年10月26日向王某华的母亲邬某某索取人民币5000元。
7、2010年10月份左右，柳城县X镇X街的陈某某、李某某等群众到柳城县人大反映屯干部贪污征地款的问题，被告人廖某以自己是专门处理上某的事情的，并能帮处理好此事为由，向李某某、陈某某索取了人民币2000元。
综上，被告人廖某共骗取邓某丁、邓某戊、梁某某、张某、韦某己、罗某、莫某某、王某某、李某辛、刘某某、赖某某的人民币共471000元，索取汤某某、曾某某、朱某癸、古砦乡X村屯群众、韦某某、邬某某以及李某某、陈某某群众代表的人民币共55800元。被告人廖某骗取和索取到上某款项后，已用于赌博和还债。
另查明，2011年2月18日，柳城县人大常委会办公室曾某据柳州市人大常委会办公室、柳州市机构编制委员会办公室关于县区人大常委会工作机构设置问题的通知（柳人办[2010]X号）精神，向柳城县编制委员会申请设立柳城县人大常委会信访办公室并增设2名编制。
2011年3月24日，经群众举报，柳城县人民检察院通知涉嫌犯罪的被告人廖某到该院接受询问，被告人廖某供述了自己以帮助别人办事为由索取和骗取别人钱财的事实。
2011年3月25日，柳城县人民检察院将该案移送柳城县公安局。同日，被告人廖某因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。
还查明，2011年4月15日，覃某Dt凭被告人廖某所写的5万元欠条向柳城县人民法院提起民事诉讼，请求判令被告人廖某偿还欠款本息。经调解，覃某Dt与被告人廖某达成调解协议，柳城县人民法院已于2011年5月6日作出（2011）柳城民（一）初字第X号民事调解书。因被告人廖某不能按该民事调解书履行义务，覃某Dt已申请强制执行。
原判认为，被告人廖某以非法占有为目的，利用自己在柳城县人大常委会内司委任副主任的条件，对外谎称有能力帮助安排工作、上某、上某口，能够帮助购买桂花树、桉树等方法，骗取他人款项471000元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。被告人廖某身为国家工作人员，利用其担任柳城中学副校长的职务便利，以帮助解决汤某光调进柳城中学工作的问题，向汤某光索取了人民币17800元；利用其担任柳城县人大常委会内司委副主任的职务便利，以帮助解决上某群众反映的问题为由，收受他人款项55800元。其行为已构成受贿罪。
针对公诉机关关于被告人廖某犯受贿罪且涉案数额为556800元、犯诈骗罪且涉案数额为2万元的指控，一审法院认为，虽然被告人廖某在柳城县人大常委会内司委任副主任职务，但其许诺帮助别人安排工作、上某、上某口，还谎称能够帮助购买桂花树、桉树的目的主要是骗取他人钱财，并不是真正的想为他人谋取利益，而且被告人廖某其本人职务上某影响力尚未能够达到违反规定帮助安排别人工作、上某、上某口的能力，故结合被告人廖某在柳城县人大常委会内司委以及在柳城县柳城中学的任职情况和其骗取、索取他人钱财的性质和时间，认定被告人廖某骗取他人钱财471000元、索取他人钱财55800元。
针对公诉机关指控被告人廖某以帮覃某Dt的妻子邓某琴安排到新华书店工作为由，向覃某Dt索取人民币50000元构成受贿罪的问题，一审法院认为，被告人廖某得到覃某x元后，覃某Dt已于2011年4月15日凭被告人廖某所写的50000元欠条向法院提起民事诉讼，后双方达成调解协议，柳城法院据此作出（2011）柳城民（一）初字第X号民事调解书，该民事调解书现已发生法律效力。由于该民事调解书目前尚未被撤销，故不能将该笔款项计算在被告人廖某的犯罪数额内。
针对被告人廖某及辩护人提出被公诉机关指控索取和骗取他人钱财的事实，实际上某借款行为或是代交的款项，以及有合伙做生意的款项，没有索取和骗取的辩解意见，原判认为，被告人廖某在侦查阶段曾某次供述自己为了得到他人钱财去赌博和还债，而利用自己在单位的地位和别人对其的轻信，对外谎称有能力帮助解决涉及法律纠纷问题、安排工作、上某、上某口，还谎称能够帮助购买桂花树、桉树等问题而索取和骗取他人钱财。因被告人廖某及辩护人的上某辩解与事实不符，不予采纳。
被告人廖某在骗取和索取到他人钱财后已退还了部分款项，尽管不是主动、自愿的行为，但仍可酌情从轻处罚；被告人廖某在本案中一人犯数罪，依法应当数罪并罚。按照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，对被告人廖某的诈骗所得尚未退赔的部份应予退赔，对被告人廖某的索贿所得尚未退赔的部份应予追缴。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，作出判决：被告人廖某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年二个月，并处罚金50000元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元。
廖某上某称，一审法院认定事实不清，定性不当。理由是：一、其具有自首情节，但一审法院没有予以认定，其在被采取强制措施之前，已主动到柳城县纪委、柳城县检察院接受调查，交代了自己的问题，且所交代的均是侦查机关尚未掌握的，依法应认定为自首、二、一审法院认定向汤某某借款20000元构成受贿不当，应属借款；认定诈骗刘某庆20000元、赖某某5000元不当，该款应是合伙做生意所欠，不是诈骗；一审法院认定的7起受贿，均是代收的律师费，不构成受贿。三、在一审法院认定的11起诈骗中，其均出具有借条或收条给被害人收执，没有非法占有的主观故意，不应构成诈骗罪。四、其在被采取强制措施之前，已退了部份钱给被害人，应从犯罪数额中扣除。综上，请求二审法院依法裁决。
检察机关的意见是一审判决正确，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证、认证，本院予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人廖某以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大；认定原审被告人廖某在任柳城中学副校长及柳城县人大内司委副主任期间，利用职务上某便利，收受他人财物，其行为已构成受贿罪。并根据被告人廖某退赔了部份款项，酌情予以从轻处罚。原判作出的上某判决定罪准确，量刑适当。
关于上某人廖某提出其有自首情节，一审法院不予认定不当的上某理由，经查，上某人廖某涉嫌受贿，被群众举报，柳城县人民检察院初查掌握了大量证据后，于2011年3月24日通知廖某到院接受询问，廖某到案后，交代了其犯罪事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定，根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。上某人廖某是在办案机关已掌握大量证据之后对其进行询问才交代自己的犯罪事实的，不是自动投案，不符合自首的条件。上某人的该上某理由不能成立，本院不予支持。
关于上某人廖某提出一审法院认定构成诈骗罪的11起犯罪事实，其均出具有借条给被害人收执，没有非法占有的故意，不构成诈骗罪的上某理由，经查，上某人廖某与被害人多不认识，且被害人均是在被告人廖某声称有能力为被害人办理特定的请托事项的前提下交钱给被告人的。从主观方面看，被告人廖某明知自己无能力为被害人办理请托事宜，但为获取被害人款项而谎称有能力办理，且将款项多用于赌博，具有非法占有的主观故意，从客观方面看，被告人廖某虽出具有借条或收条给被害人，但均与被害人约定事情办好后，不再退款，由此可见，被告人廖某出具借条或收条只是为骗取被害人信任，是诈骗的一种形式。被告人廖某的行为符合诈骗罪的特征，其主观上某非法占有性与一般的民间借贷存在本质的区别。廖某认为是民间借贷与事实和法律相悖，本院不予支持。
关于上某人廖某提出欠刘某庆20000元、赖某某5000元系合伙做生意所欠，不是诈骗的上某理由，经查，刘某庆、赖某某均否认与廖某有合伙关系，且廖某未能提供相关的合伙协议，亦未能证实各合伙人的出资比例、其合伙的资金来源，利润分配方式，缺乏合伙的必要条件，该上某理由无事实依据，本院不予支持。
关于上某人提出一审法院认定的7起受贿，均是代收的律师费，不构成受贿罪的上某理由，经查，柳城县人大常委会内务司法工作委员会的工作职责有：受理对县司法部门执法问题的申诉、控告，并督促有关部门查处；协助县人大及其常委会对教科文卫等方面的法律、法规执行情况进行检查和监督；负责信访工作等。上某人廖某在任柳城县人大内务司法工作委员会副主任期间，利用其职务上某便利，在接待来访群众反映司法部门执法问题时，以帮助协调理顺关系为由，收受来访群众财物，其行为已构成受贿罪。上某人廖某称收受的款项是代收的律师费，无相关证据证实，本院不予采信。
关于上某人廖某提出收受汤某某20000元不构成受贿的上某理由，经查，廖某在担任柳城中学副校长期间，之前向汤某某借了14000元，后以帮汤某某调进柳城中学需活动经费为由，与汤某某约好事情办成后所借款项不退还，并要汤某某再筹6000元，实质仍是廖某利用职务上某便利，收受他人财物，为他人谋取利益，符合受贿罪的特征，其认为是借款与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于上某人廖某提出其在归案前已退了部份款项，不应计入犯罪总额的上某理由。因上某人廖某已实际收到了骗取或者收受的款项，其行为已构成犯罪既遂，其退赔只是事后退赃，可酌情从轻处罚，其要求从犯罪总额中予以扣除不符合法律规定，本院不予支持。综上某述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上某，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长许扶苜
审判员阮绍新
审判员邓某芳
二○一二年三月二十七日
本件与原本核对无异
书记员卢桂巧
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