中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1997)民终字第X号
上诉人(原审原告)：重庆万某房地产投资开发有限公司。住所地：重庆市九龙坡区X路X号。
法定代表人：蔡某某，董事长。
委托代理人：万某某，公司职员。
委托代理人：冯某某，公司职员。
上诉人(原审被告)：江津市德感建筑安装工程公司。住所地：江津市X镇X街X号。
法定代表人：马某某，总经理。
委托代理人：李尚公，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人：李维民，北京市尚公律师事务所律师。
上诉人重庆万某房地产投资开发有限公司(以下简称万某公司)与上诉人江津市德感建筑安装工程公司(以下简称工程公司)建筑工程承包合同纠纷一案，均不服四川省高级人民法院(1996)川民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1994年6月20日，万某公司与工程公司签订《建设工程施工合同协议条款》，约定由工程公司承建“万某国际商业城”；建筑面积为（略）平方米左右，共九层；承建范围包括全部图示建筑基础及上升工程、安装(水、电、气、防雷、消防、通风、环境等工程)，不包括电扶梯安装，但工程公司应配合安装；开工日期为1994年6月28日，竣工日期为1995年12月28日，工期为18个月；质量等级为优良；合同价款暂定为1600万某，1994年投资800万某，实际合同价以万某公司审定为准；除不可抗力的情况外，停电、停水、雨水等，不顺延工期，若延误竣工日期，则每日按工程总造价的万某之一计罚工程公司；工期提前，则按总价的万某之一奖励工程公司；工程竣工验收达到优良工程者，万某公司按建筑面积3元/米2补给工程公司作为创优工程的补偿，合格工程不奖不罚。1994年6月20日，双方当事人又签订《补充合同》，约定：该工程按集体企业标准收取各种费用，工程公司向万某公司购买300万某商品楼(商场和办公住宅用房)，万某公司按当时对外实际销售价95%优惠给工程公司，认购合约按万某公司销售认购书签订。1994年9月2日，双方又签订《临街临时占道协议》，约定万某公司将临街X路费（略）元一次性补贴给工程公司，万某公司于1994年9月8日按约定将该款支付给工程公司。
合同签订后，双方当事人未按照合同约定的开工日期开工。1994年8月28日，工程公司填写了《单位工程开工报告》，万某公司以开工报告的技术定位部分有误为由将报告退还工程公司，工程公司修改后又将开工报告送交万某公司，万某公司于1994年11月15日在开工报告上签字盖章。自建筑工程承包合同签订后到1996年8月止，万某公司先后支付给工程公司工程进度款（略）元，三材差价款（略）元，预付工程公司材料款（略）元，工程公司向万某公司借款（略）元。1996年7月15日，工程公司起草了《补充合同》送交万某公司，工程公司在《补充合同》中提出如下要求：取消原合同有关工期约定的条件，住宅部分于1996年9月30日完工；商场部分，工程公司尽量争取在1997年3月31日竣工；天然气工程万某公司明确待工程竣工交验后另作。消防工程、住宅部分消防系统由工程公司施工，商场部分消防工程由万某公司另定施工单位进场施工；万某公司给工程公司25万某作为补偿。万某公司不同意工程公司在《补充合同》中提出的要求，未签字盖章，《补充合同》未生效。1996年8月9日、14日，工程公司向万某公司发函称，由于万某公司对剩余的工作未提出明确的意见，近几个月来整个施工现场一直处于停、窝工状态，故经工程公司董事会研究决定停工，待万某公司将相关问题解决具备施工条件后再研究复工问题。8月16日，万某公司复函称：施工现场不是无具体工作可做，而是大有工作可做，请求工程公司立即复工，减少损失。工程公司仍未复工。1996年8月26日，万某公司向一审法院起诉，要求解除合同，工程公司支付延期完工的违约金并赔偿损失。截止到1996年8月，工程公司已完成“万某国际商业城”主体工程及大部分内外装修工程，但仍有铝合金门窗、通讯管线、部分楼层地砖、天棚抹灰和涂料、商场内的给排水系统等多项工程未按合同约定完工。
一审期间，应万某公司请求，一审法院于1996年11月18日以(1996)川民初字第11—X号民事裁定书，裁决工程公司将“万某国际商业城”工程及工程剩余材料移交万某公司。1996年12月20日，在一审法院主持下，重庆市建设工程质量监督站、重庆市高科技管委会发展局、机械部第三设计院、双方当事人的法定代表人参加了工程移交和验收工作。双方当事人已对施工现场移交完毕。经质检部门验收，“万某国际商业城”工程的基础质量、主体工程质量优良，未完工部分为合格。在移交工程中，万某公司依一审法院要求向工程公司支付100万某并用“万某国际商业城”B幢X套房产为先予执行提供担保。一审法院委托四川省建设工程造价管理总站对“万某国际商业城”已完工程造价进行鉴定，鉴定结论为：“万某国际商业城”已完工程及现场点交材料总造价为（略）元。万某公司对《鉴定书》提出异议。1997年4月1日，一审判决送达后，四川省建设工程造价管理总站作出了《关于当事人对“重庆万某国际商业城一期已完成工程造价鉴定书”所持异议的说明》，认为万某公司所提异议部分成立，在原鉴定结论基础上调减（略）元。
另查明：万某公司为港资独资经营的专业房地产公司，注册资金500万某元。工程公司为工业与民用建筑工程施工公司，注册资金为3044万某人民币。1992年12月8日，万某公司与重庆市人民政府国土局签订国有土地使用权出让合同，受让取得讼争房屋所占用土地使用权，依出让合同约定：万某公司取得使用权的土地为“七通一平”熟地，在土地交付万某公司时，政府负责将水源接至用地红线1米处，保证用地单位施工用水的正常供应。“七通”包括修好排水、排污设施。1997年9月1日，重庆市人民政府函复万某公司称“根据出让合同，我方承诺上下水全部接至地块边缘，由贵公司接通至开发区系统内，除依据有关规定交纳费用外，不再需要办理其他手续”。1994年11月23日，1995年9月26日，万某公司将“万某国际商业城”给排水系统设计图及修改后的图纸送交工程公司，工程公司给万某公司出具了收据。工程公司已依万某公司提供的图纸将排污化粪池修好。在工程公司施工期间，有正常的施工用水供应。
“万某国际商业城”开工不久，重庆市消防支队通知万某公司，根据四川省地方性法规，要求施工单位办妥现代消防的施工资格，方可承接讼争房屋的消防工程。1995年4月3日，万某公司致函工程公司要求其提供有资格承接消防工程的证明文件。1995年5月26日，工程公司复函称：“业已与消防部门联系谈好，基本同意我公司先行安排施工，其具体详细手续，正在待办中。”以后工程公司未按消防主管部门要求办妥承接讼争楼房消防工程的资格，提出将消防工程分包、转包给有资格的施工单位承接。为此，双方当事人多次通过函件协商此事，万某公司根据消防主管部门意见，不同意工程公司承接或分包、转包消防工程。1996年11月12日，重庆市消防支队在万某公司写给该队报告上批示：“按我国现行有关消防法规规定，承接消防工程安装必须取得许可证。据查证工程公司尚未取得许可证。情况属实。”
1996年11月13日，万某公司就工程公司能否承接“万某国际商业城”天然气工程书面请示重庆市天然气有限责任公司。1996年11月25日，该公司在万某公司的报告上批示“不具备安装天然气资质证书的施工企业，不得承接安装天然气工程项目。”
自1995年12月22日至1996年7月23日，陈燕群等11户预购“万某国际商业城”商场和住宅房的部分，由于工程拖延，万某公司无法按预购商品房合同约定的时间向预购方交房，截止到1997年5月16日，万某公司应向预购商品房的客户支付违约金（略）元。
一审法院认为：双方当事人于1994年6月20日签订的《建设工程施工合同协议条款》系在平等自愿基础上签订的，属有效合同，双方应依约履行。按照建设部《建筑施工企业资质等级标准》等有关规定，工程公司有资格承包“万某国际商业城”包括气和消防系统在内的有关工程，且在征得建设单位同意后，可将暖气、煤气、消防等工程分包给具有相应资质的企业。万某公司无正当理由未对工程公司提出分包工程的要求及时给予确认和批准，致使整个工程后续施工无法如期进行，是造成纠纷的主要原因。由于万某公司至今未按约办理排水沟、排污沟、二次加压用水及天然气施工的有关手续，使工程无法继续施工，也是导致整个工程未能如期竣工的重要原因。万某公司对此承担全部责任。鉴于双方当事人已丧失了继续合作的基础，应终止履行双方签订的《建设工程施工合同协议条款》并按一审法院裁定内容移交工程及工程剩余材料。按照对等原则，万某公司也应按工程总造价的万某之一标准承担违约责任，从1995年12月28日起至1996年12月20日讼争工程移交之日止，向对方支付（略）元的违约金。一审法院委托的鉴定机构所作出的工程造价结论是客观、公正的，工程总造价为（略）元，扣除万某公司已支付给工程公司工程进度款、三材差价款、借款等款项共计（略）元后，万某公司还应支付工程公司工程欠款（略）元及欠款利息。《补充合同》中有关工程公司向万某公司购买300万某房屋的约定，属意向性约定，购房合同尚未成立。据此判决：一、终止履行双方当事人于1994年6月20日签订的《建设工程施工合同协议条款》；二、万某公司于判决生效之日起30日内向工程公司支付尚欠的工程款（略）元及利息，利率按银行同期贷款利率计算，从1995年12月28日计算到实际给付之日；三、万某公司于判决生效之日起10天内向工程公司支付违约金（略）元；四、驳回万某公司的其他诉讼请求。一审案件受理费（略）元，其他诉讼费（略）元，鉴定费（略）元；由万某公司负担（略）元，工程公司负担（略）元。
万某公司、工程公司均不服一审法院判决，向本院提起上诉。万某公司上诉称：一、“万某国际商业城”的排水沟、排污沟均已修通，万某公司已将排水、排污施工平面图交给工程公司；万某公司所受让土地为“七通一平”熟地，无需自建排水、排污系统；讼争工程系多层建筑，自来水用水无需二次加压；二、天然气工程属土建工程的后续工程，土建工程尚未完工，因此不存在因未确定天然气工程开工时间而影响土建工程施工进度问题，因天然气工程属特殊工程，主管部门不允许工程公司承接天然气工程，万某公司未向工程公司提供天然气工程图示，按合同约定该工程不属于工程公司施工范围；三、重庆市消防支队明令禁止工程公司承接、分包、转包消防工程，工程公司又不同意将消防工程交给有资格的施工单位施工，而延误了工期；四、万某公司在施工期间，除支付工程公司工程进度款、三材差价款、借款外，还支付给工程公司施工场地不足补贴费（略）元，零星工程决算款（略）元，代购高强钢材、PVC管（略）元，工程公司欠水电费（略）元；五、一审法院指定的鉴定机构所作出的鉴定结论与实际情况有重大误差，请求二审法院重新鉴定，或审核万某公司提出的证据，据实结算；六、一审判决认定万某公司故意拖延工期没有事实和法律依据；七、工程公司自愿出300万某购买“万某国际商业城”部分房产，是其真实意思表示，应认定《补充合同》中这一条款有效，请求二审法院判令继续履行。工程公司上诉称：一、一审判决认定的事实与案件实际情况基本相符，但存在漏判现象，因万某公司违约给工程公司造成的损失未得到充分保护，请求二审法院予以纠正；二、合同约定工程公司承建工程总量为（略）平方米左右，楼高X层；工程公司实际承建工程建筑面积为（略）平方米，楼高X层；万某公司应对超建部分据实支付承建费；三、万某公司应赔偿因其违约给工程公司造成的停、窝工损失（略）万某；四、万某公司应赔偿因其终止履行合同给工程公司造成的搬迁费损失1232万某，未完工程可获利润及临时设施损失7707万某，对未完工程(价值（略）万某)万某公司也应承担违约责任；五、万某公司应赔偿工程公司因诉讼而支出的费用14万某。
本院认为：万某公司与工程公司于1994年6月20日签订的《建设工程施工合同协议条款》、《补充合同》以及1994年9月2日签订的《临街临时占道协议》，均是双方当事人的真实意思表示，内容合法，应认定有效。《补充合同》第(三)条关于工程公司向万某公司预购300万某房产的约定属意向性约定，预购商品房合同尚未成立。万某公司要求工程公司履行预购商品房合同的主张，本院不予支持，但根据实际情况，应适当延长万某公司返还工程公司300万某预购房款期限。1994年11月15日，双方当事人签署的《单位工程开工报告》应视为对主合同开工时间修订，同样具有法律效力，本院认定开工时间为1994年11月15日，虽然双方当事人在《建设工程施工合同协议条款》中约定消防等工程由工程公司承建，但重庆市政府主管部门依据地方性法规规定，不同意工程公司承接或分包、转包消防工程；工程公司未按政府主管部门要求将消防工程及时移交万某公司所产生的法律后果由其自行承担。天然气工程属特殊工程和土建工程的后续工程，工程公司不具备该项特殊工程的施工资格，且土建工程也尚未完工，因此不存在因万某公司未办妥天然气工程施工手续而影响工程如期竣工的问题。讼争工程占地为万某公司从政府主管部门受让取得的“七通一平”熟地，无需再办理排水沟、排污沟、二次加压用水手续；工程公司亦依万某公司提供的图纸完成了部分排水、排污设施建设。在工程公司施工期间有正常的施工用水供应，“万某国际商业城”用水是否需要二次加压与工程公司能否按期完工之间没有因果关系。一审判决认定万某公司不同意工程公司将消防、天然气等特殊工程分包给具有资质等级的施工单位，未依约办理排水沟、排污沟、二次加压用水及天然气施工等手续，拖延工期，给工程公司造成停、窝工损失，不符合实际情况。工程公司应对其未在18个月工期内完工负举证责任，其提出的抗辩理由均不符合合同约定的免责条款；应依约向万某公司支付违约金并赔偿因其拖延工期给万某公司造成的直接经济损失。但万某公司主张依其委托的社会中介机构所作出的审计报告，赔偿其经营利润损失，缺乏依据，本院不予采纳。因工程公司属违约方，其上诉请求万某公司赔偿因工期延误给其造成的损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。
一审法院指定的鉴定机构在主体资格和鉴定程序上合法，万某公司上诉请求二审法院重新鉴定或审核万某公司提出的证据，据实结算的请求没有依据，本院不予支持。一审法院指定的鉴定机构在一审判决书送达后，经审核认为万某公司对鉴定结论所提异议部分成立，应调减（略）元，对此本院予以确认。万某公司应依据鉴定结论返还工程公司垫资建设的款项，但一审判决随附返还该款利息缺乏依据，本院予以变更。万某公司返还款时应扣除一审期间先予执行给工程公司的100万某。万某公司上诉提出施工期间其支付给工程公司施工场地不足补贴费（略）元，有双方当事人签订的合同及支付款凭证为据，本院予以确认。万某公司提出支付给工程公司的另三笔款项，缺乏依据，本院不予认定。工程公司上诉主张因万某公司变更设计图纸，“万某国际商业城”增加了楼高和建筑面积，万某公司应相应增加建筑承包费用；其主张没有依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国经济合同法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持四川省高级人民法院(1996)川民初字第X号民事判决第一、四项；
二、撤销四川省高级人民法院(1996)川民初字第X号民事判决第二、三项；
三、重庆万某房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起六个月内向江津市德感建筑安装工程公司返还300万某预购房款；
四、重庆万某房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起30日内向江津市德感建筑安装工程公司返还垫资建设款（略）元(已扣除先予执行的100万某)；
五、江津市德感建筑安装工程公司于本判决生效之日起30日内向重庆万某房地产投资开发有限公司支付违约金（略）元；
六、江津市德感建筑安装工程公司于本判决生效之日起30日内向重庆万某房地产投资开发有限公司支付赔偿金（略）元；
一审、二审案件受理费（略）元，由江津市德感建筑安装工程公司承担；一审鉴定费（略）元，由重庆万某房地产投资开发有限公司、江津市德感建筑安装工程公司各承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长谭红
代理审判员韩玫
代理审判员冯某光
一九九八年五月二十五日
书记员高珂
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