广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
(2004)佛刑终字第X号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人(原审被告人)邝某甲，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广西藤县，初中文化，户籍在广西藤县X镇中学。2002年6月5日因无照经营卷烟，被顺德工商行政管理局杏坛工商行政管理所行政处罚1200元。因涉嫌犯非法经营罪于2003年12月17日被羁押，同年12月19日被刑事拘留，2004年1月18日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理顺德区人民检察院指控原审被告人邝某甲犯非法经营罪，于2004年7月7日作出(2004)顺刑初字第X号刑事判决。原审被告人邝某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人邝某甲因无照经营卷烟于2002年6月被行政处罚后，在未申领办理烟草专卖零售许可证的情况下，仍然继续从外地购入并在顺德区X镇批发、零售整条或整包的假冒伪劣卷烟，品牌包括有“555”牌、“中华”牌、“小熊猫”牌、“红双喜”牌、“红梅”牌、“羊城”牌、“中南海”牌、“国宾”牌、“广州湾”牌、“万宝路”牌、“红塔山”牌等，以上假冒卷烟卖出的价格由被告人邝某甲确定，从2002年7月到2003年12月，被告人邝某甲销售假冒伪劣卷烟、烟丝金额共（略）元。
2003年12月17日晚，顺德公安机关汇同顺德烟草专卖局在被告人邝某甲暂住的杏坛镇X村锦龙坊三巷X号出租屋现场缴获“双喜”、“中华”、“小熊猫”、“555”、“万宝路”、“红塔山”等多种品牌的卷烟，烟叶250公斤，烟丝80公斤，经广东省烟草专卖局鉴定，以上均属假冒伪劣卷烟，上述被查获的烟草制品共价值人民币（略）元。
综上被告人邝某甲非法经营的数额为（略）元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、抓获经过，证实公安机关于2003年12月17日在顺德杏坛镇抓获被告人邝某甲。
2、证人邝某乙、徐某某、梁某丙的证言及辨认笔录，邝某乙证实，其与父亲邝某甲、母亲徐某某从2002年起开始贩卖假烟，2002年7月至2003年6月每天销售的数额是210元，共（略）元，2003年7月至12月每天销售的是600多元，共（略）多元，且辨认出被告人邝某甲是其父亲；徐某某证实其与丈夫邝某甲、女儿邝某乙从2002年起在顺德杏坛销售假烟，每月获利约400至600元，且辨认出被告人邝某甲是其丈夫；梁某丙证实，其曾看见被告人邝某甲在被告人自己的出租屋里制造假烟及曾看见被告人邝某甲和被告人的妻子、女儿在市场上销售他们制造的假烟，且分别辨认出被告人是邝某甲，徐某某是被告人的妻子，邝某乙是被告人的女儿。
3、搜查证、搜查笔录及顺德烟草专卖局先行登记保存证据通知书、物品清单，证实公安机关与烟草专卖局在被告人的出租屋现场缴获“双喜”、“中华”、“小熊猫”、“555”、“万宝路”、“红塔山”等多种品牌的卷烟，烟叶250公斤，烟丝80公斤及简易切丝机一台。
4、广东省烟草专卖局产品质量监督检验站烟草专卖品鉴定证明书及顺德烟草专卖局估价表，证实在杏坛镇X村锦龙坊三巷X号出租屋现场缴获的“双喜”、“中华”、“小熊猫”、“555”、“万宝路”、“红塔山”等多种品牌的卷烟是假冒伪劣卷烟及该批被缴获假冒伪劣卷烟的价格。
5、顺德价格认证中心的鉴定结论，证实缴获假冒伪劣卷烟的价值是人民币（略）元。
6、顺德烟草专卖局证明，证实被告人邝某甲及其妻子、女儿徐某某、邝某乙均无申领办理烟草专卖零售许可证，不具备经营烟草制品的资格。
7、顺德工商行政管理局杏坛工商行政管理所行政处罚决定书，证实被告人邝某甲于2002年6月5日因无照经营，从事卷烟销售业务，被行政处罚责令停止非法经营，罚款1200元的事实。
8、被告人邝某甲在公安机关供述其于2002年起与其妻子、女儿徐某某、邝某乙整条或整包销售假烟，2002年7月至2003年6月每天销售数额是200元，共人民币（略）元，2003年7月至12月，每天销售数额是600元，共人民币（略）元。
对于被告人邝某甲辩称起诉书指控其销售假烟的数额中含有其卖烟丝的数额的辩解，经查，按照有关的法律规定，烟草制品指卷烟、烟丝等，卷烟包括散支烟、成品烟。被告人无申领办理烟草制品专卖零售许可证，在不具备经营烟草制品的资格的情况下销售假冒伪劣卷烟及烟丝的行为，亦属非法经营烟草制品的行为，故不应该从其销售假冒伪劣卷烟的销售数额中扣除销售烟丝的数额。被告人的该辩解不予采纳。
原审判决认为，被告人邝某甲无视国家法律，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门的许可，无证批发、零售假冒伪劣烟草制品，行为人的行为已同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标罪和非法经营罪。依照处罚较重的规定定罪处罚的原则，被告人邝某甲构成非法经营罪，扰乱了我国正常的市场管理秩序，且情节特别严重。根据被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人邝某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
被告人邝某甲上诉提出，(1)其销售假烟的数额中含有其卖烟丝的数额；(2)其销售假烟的价格较低，原判认定假冒伪劣卷烟的价格是按合格产品的市场价格计算是不当。
经审理查明，原判认定上诉人邝某甲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人邝某甲上诉提出其销售假烟的数额中含有其卖烟丝的数额的理由。经查，按照有关的法律规定，烟草制品指卷烟、烟丝等，卷烟包括散支烟、成品烟。且上诉人无申领办理烟草制品专卖零售许可证，在不具备经营烟草制品的资格的情况下销售假冒伪劣卷烟及烟丝的行为，亦属非法经营烟草制品的行为，故不应该从其销售假冒伪劣卷烟的销售数额中扣除销售烟丝的数额，上诉人的该上诉理由不予采纳。
对于上诉人提出其销售假烟时是按低于合格产品的市场价格销售假烟的，故不应该按合格产品的市场价格计算被缴获的假冒伪劣卷烟的理由。经查，上诉人及相关证人证实，上诉人销售假冒伪劣卷烟是在市场地摊上以及在其的出租屋里批发、零售的，其销售的假冒伪劣卷烟是没有标价的。按法律的规定，伪劣产品的货值金额，没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。故上诉人的该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人邝某甲无视国家法律，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门的许可，无证批发、零售假冒伪劣烟草制品，行为人的行为已同时涉嫌生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标罪和非法经营罪。一行为触犯数个法条，在刑法理论上属法条竞合，依照从一重处的处罚原则，上诉人邝某甲构成非法经营罪，扰乱了我国正常的市场管理秩序，且情节特别严重。上诉人的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长袁国才
审判员奉芳
代理审判员罗祥远
二00四年八月十八日
书记员徐某玲
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