广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)周某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人刘世辉，广东禅都律师事务所律师。
委托代理人郭某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：（略）。
被上诉人(原审被告)顺德市X村水运公司，住所地佛山市X村X路。
法定代表人龚某某。
委托代理人刘大川，广东信孚律师事务所律师。
上诉人周某某因与被上诉人顺德市X村水运公司(以下简称水运公司)劳动争议纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年6月21日受理后，依法由审判员许暖安，代理审判员陈治艳、麦嘉潮组成的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：周某某自1985年12月起参加工作，一直是水运公司的职工。由于水运公司的经营不善，处于非正常生产经营状况，周某某于1996年1月起离岗自谋职业。水运公司与周某某曾于1996年1月1日签订了无固定期限劳动合同，合同第八条约定“该员工属外出人员，每月必须按时上缴水运公司代该员工购买德安的退休统筹，住院医疗保险及其他社会分摊，上缴期限，每季度缴清一次，如逾期不缴，作自动解除双方劳动关系”。2003年9月，水运公司对企业内部无法调剂和安置的富余职工进行遣散以及解决早已离岗外出员工的遗留问题，决定解散水运公司及下属的全部职工，并向周某某发出解除劳动合同书，终止劳动关系。周某某缴交社会保险费的参保单位是水运公司，起止时间为1994年1月至现在。水运公司属于非正常生产经营的企业，水运公司和周某某均无法提供企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的平均工资的依据。2003年12月17日，佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会对双方争议作出裁决：1、水运公司应支付周某某经济补偿金8100元；2、驳回周某某的其他请求。周某某对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，水运公司与周某某之间的劳动关系受法律保护，劳动者的合法权益受法律保护。周某某自1985年12月份起已是水运公司的职工，并于1996年1月1日与水运公司订立了无固定期限的劳动合同，由于水运公司生产经营状况早已严重困难，水运公司要求解除与周某某的劳动关系，鉴于周某某没有要求与水运公司恢复劳动关系，可视为其同意解除劳动关系，双方的劳动关系于2003年9月解除。水运公司应按周某某在其单位的工作年限及月平均工资标准，支付周某某因解除劳动关系的经济补偿金。双方争议的焦点在于月平均工资应适用何种标准。由于水运公司的经营状况欠佳，双方于1996年1月1日签订了劳动合同，约定周某某属外出人员，并必须每月按时缴交社会保险费用给水运公司，因此，应属双方之间协议保留劳动关系，劳动者不再履行劳动义务，但可以在外从事有经济收入的工作，该协议是双方真实意见表示，于法无悖，对双方均具约束力。周某某于1996年1月起离岗自谋职业，由于水运公司与周某某均不能提供企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资的依据，因此，可参照广东省劳动和社会保障厅《关于企业与原停薪留职人员解除劳动合同经济补偿金计发基数的复函》(粤劳社函[2000]X号)“原停薪留职人员经济补偿金或生活补助费的计发基数原则上可按企业所在地政府公布的当年最低工资标准计发”的规定，应以顺德区最低工资标准450元为计发基数，由水运公司向周某某支付经济补偿金，周某某的工作年限为18年，故经济补偿金为8100元。周某某要求按每月873.3元作为计发基数缺乏理据，原审法院不予支持。水运公司与周某某之间的劳动关系自2003年9月起解除，因此其社会保险关系终结，水运公司至今仍为周某某购买社会保险，属其自愿行为，应予准许。周某某要求享有资产量化分配待遇，不属于劳动争议范围，原审法院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定，原审法院于2004年3月31日作出如下判决：一、水运公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付周某某因解除劳动关系的经济补偿金8100元；二、驳回周某某的其它诉讼请求；三、案件受理费50元，由水运公司负担。
周某某不服上述判决，向本院提起上诉称：周某某是水运公司的员工，一向来从事水上运输工作，因为机制转换，水运公司对企业内部无法调剂和安置富余职工进行就业问题，周某某在机制转换的时候不得不赎买了水运公司属下的船进行水上运输工作，每季度要向水运公司交缴有关费用而待水运公司日后再安排工作，因为社会潮流发展，水运公司没有能力再安排周某某工作，在2003年9月水运公司不得不对周某某进行解除劳动合同终止劳动关系，进行一次性支付解除劳动合同经济补偿。因为水运公司计算补偿金有误，水运公司从来没有设有停薪留职的档次，周某某也没有与水运公司办过任何的停薪留职的手续。周某某应是水运公司的在职职工，依照相关规定，水运公司应支付按每月补偿873.30元计算，18个月共（略）.40元的经济补偿金给周某某。故请求二审法院撤销原审判决，判令水运公司一次性支付解除劳动合同经济补偿金（略）。40元给周某某，并承担一、二审的诉讼费。
周某某在二审期间提交了水运公司在解除合同前十二个月为周某某交纳社会保险金的工资额度标准为746元的证据材料，拟证明一直以来周某某都享受水运公司为其购卖社会保险的补贴补助，周某某与水运公司之间并非停薪留职的关系，周某某是水运公司的在职职工，故一审判决认定的补偿标准过低。
水运公司答辩称：周某某的上诉理由不能成立。所谓“在职”，应为劳动者在用人单位工作并领取工资，从一审中周某某自己承认的情况来看，其已离开了水运公司，周某某只是挂在水运公司而已，所以一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回周某某的上诉。
水运公司在二审期间没有提交新证据，对周某某提交的证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。
经庭审质证，本院认定周某某在二审期间提交的证据，但水运公司为周某某交纳社会保险费用所参照的工资标准并非水运公司在正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的平均工资标准。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。周某某系水运公司的职工，与水运公司签订了劳动合同，并约定周某某为外出人员，但在周某某向水运公司按时缴交社会保险等费用的情况下，双方保持劳动关系，即周某某与水运公司存在劳动关系，故水运公司应向周某某支付解除劳动合同的经济补偿金。
本案中双方对解除劳动合同均无异议，但对解除劳动合同应给予的经济补偿金不能达成一致意见，而确定计算经济补偿金的标准是本案的争议所在。首先是周某某是否停薪留职人员的问题。周某某于1996年1月开始离岗自谋职业，并在与水运公司签订的劳动合同中约定了离职期间社会保险费用交缴的事项，且周某某并未在原单位提供劳动并收取报酬，故周某某不属在职职工，应为停薪留职人员。其次，周某某主张水运公司为其交纳社会保险参照的工资标准是746元，虽然此标准得到水运公司确认，但是由于水运公司长期处于非正常生产状态，自1996年1月之后没有实际支付过工资给周某某，故其在二审期间提交的水运公司为其交纳社会保险参照的工资标准不能证明周某某在解除合同前十二个月的平均工资为746元，因而水运公司和周某某均没有能够提供解除合同前十二个月周某某的平均工资，故原审法院参照广东省劳动和社会保障厅《关于企业与原停薪留职人员解除劳动合同经济补偿金计发基数的复函》(粤劳社函[2000]X号)“原停薪留职人员经济补偿金或生活补助费的计发基数原则上可按企业所在地政府公布的当年最低工资标准计发”的规定，以顺德区最低工资标准450元为计发基数。周某某认为自己是水运公司的在职职工，应参照873。3元的标准计发经济补偿金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。因本案双方当事人属协商一致由用人单位解除劳动合同，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，水运公司应根据周某某的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。上述规章规定，经济补偿金计算最多不超过十二个月，而原审法院以周某某工作年限18年为准计算了18个月的经济补偿金。由于水运公司未有对此上诉，是水运公司对己方权利的处分，根据不告不理原则，本院对此不作改判。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周某某负担。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员陈治艳
代理审判员麦嘉潮
二00四年七月二十日
书记员陈庆莉
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