广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)：黄某某，女，X年X月X日出生，住所（略）。
委托代理人：沈庆佳，广东东成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：佛山市恒捷房产有限公司，住所：佛山市顺德区X街X路X号恒捷商业楼X。
法定代表人：邓某某。
委托代理人：李欣蕾、陈某某，内蒙古蒙南律师事务所律师。
上诉人黄某某因与被上诉人佛山市恒捷房产有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2001年8月22日原、被告签订商品房买卖合同，被告预售其开发的恒龙豪苑首层X号的商铺一间，房价（略）元，合同内写明所购商铺的基本情况，其中楼层高度双方后来同意修改为5.3米，2001年12月30日前交房，并注明合同发生争议按以下方式解决：提交顺德市规划国土局房产交易所仲裁委员会仲裁等内容，但合同中没有约定违约金的内容。购房时被告印制的宣传资料的恒龙豪苑装修标准上标明“商铺首层高5.6米”。同时原告提供商品房买卖合同原件向中国建设银行佛山市顺德支行办理了房屋抵押贷款，向被告支付了购房款。该商铺交付后，原告认为所购商铺的实际高度少于双方的约定，与被告协商不成，遂向原审提起诉讼。
诉讼期间，依原告申请，原审委托佛山市顺德区测绘大队对争议的商铺的楼层高度进行鉴定，测量结论考虑施工误差在±0.05米左右，因此，楼层高度应为5.27±0.05米。
原审判决认为：原、被告签订的商品房买卖合同合法有效，但双方有约定解决合同争议的方式是提交顺德市规划国土局房产交易所仲裁委员会仲裁的仲裁条款，因当地并没有顺德市规划国土局房产交易所仲裁委员会，该仲裁协议约定不明确，经询问双方均对仲裁达不成补充协议，因此上述仲裁协议无效，双方并同意由法院审理，故法院对本案依法有管辖权。本案双方争议的合同中楼层的高度是多少的问题，因原告需向银行抵押贷款，原告要向银行提供合同原件并与银行办理相关手续，银行所保存的合同原件一直存于该处，楼层高度是修改为5.3米，由此得出，该修改部分已在提交前发生而原告仍提交了该合同，且修改部分与由被告保存的合同一致，还有结合被告提供的证据5，证人反映被告有向购房者告知合同楼层高度的修改，并取得同意，因此原告应该知道及同意此修改，原告提出是被告借办理登记备案之机单方涂改合同的意见，没有证据证实，不予采纳，故认定双方同意对合同中楼层高度补正为5.3米。商品房高度的要求也属于合同法的质量要求，现被告交付的楼层高度是5.27米(施工误差±0.05米)少于合同约定的5.3米，被告履行合同义务不符合约定，所交付的物品有瑕疵，因此，被告的不适当履行行为构成了对本合同的违约。原告诉讼请求被告依《广东省商品房预售管理条例》第十条规定按已付款的20%支付违约金，而违约金是指由当事人协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付，故违约金应是由当事人协商确定，并且数额是预先确定的，但本案双方签订的合同中没有约定违约金的给付，因此原告的违约金请求没有合同约定的依据。而原告所依据的《广东省商品房预售管理条例》第十条的规定，是关于预售人擅自变更设计而引发的处理程序和处理后果，本案被告的商品房在2001年4月原设计时的高度已为5.3米，被告并没有变更设计，也不适用该规定。承担违约责任依合同法规定有支付违约金、减少价款、更换、退货等方式，法院释明及询问原告是否选择请求其他的违约责任，原告坚持只请求支付违约金，而该违约金的请求依上述理由得不到支持，故对原告的诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十四条的规定，判决：驳回原告黄某某本案的违约金的诉讼请求。
上诉人黄某某上诉称：1、原审判决错误认定“修改楼层高度是双方的合意”。按照商品房买卖合同的约定，上诉人在2001年8月22日与被上诉人签订商品房买卖合同后，被上诉人应按合同第十六条的约定在30天内将商品房买卖合同一式三份送到原顺德市土地房产交易中心申请备案，另由于上诉人购买的涉讼房产需办理按揭抵押贷款，上诉人也是按被上诉人的要求将有关文件签好，交由被上诉人的经办人员办理银行按揭及抵押登记手续，被上诉人正是利用这一机会，单方涂改合同，将合同中楼层高度由5.6米涂改为5.3米。原审期间，申请人申请法院依职权调取留存在按揭银行已被涂改的合同，以便确认合同被涂改的事实及涂改前合同的约定，原审法院虽然确认合同中楼层的高度是有改动为5.3米的痕迹，但却错误推定为“对改动部分原告应该知道并同意”，这一点完全是违背事实、缺乏商品房交易、按揭的基本常识的。按照顺德区现行商品房买卖的交易习惯，上诉人签订商品房买卖合同后，上诉人手中是没有商品房买卖合同原件的，完全交由被上诉人负责办理登记备案及银行按揭手续，因此，只要被上诉人利用这一机会单方涂改合同，上诉人是无法知道的。根据合同法第77条的规定，只有在当事人协商一致的情况下，可以变更合同。原审法院及被上诉人如果认为合同的涂改是双方的合意，就必须提供能证实涂改是当事人协商一致的证据，但这一点是完全没有证据证实的。假如如被上诉人所辩称，在签订合同时已发现错写并与上诉人作了修改，对于如此重要约定的变更，双方完全应当签名盖章确认或另换合同，至少被上诉人也应当要求上诉人签名确认。由此可见，无论从事实、交易习惯、法律上的规定来看，原审法院认定“修改楼层高度是双方的合意”都是错误的，被上诉人单方涂改合同的行为应属无效，被上诉人应按合同涂改前的约定全面履行。2、原审法院以另案的证人吴某某的证言作为本案认定事实的证据是错误的。首先，证人吴某某与本案无关，也就是说证言与本案不具有关联性，其次，上诉人与被上诉人签订合同时其也不在场，其证言并不能证明被上诉人在与上诉人签订合同时已告知上诉人合同作了修改并同意修改。显然，原审判决以另案证人的证言作为推定，并以此作为认定本案上诉人知道并同意修改合同的重要依据是极端错误的。在此姑且不论证人证言的真实性，退一步说，也不能以此推定其他人也被告知合同的变更及同意变更，原审判决对这一证据的采用并作为认定事实的重要依据确实是不符合证据使用的有关规则的。3、上诉人在2001年8月22日与被上诉人签订商品房买卖合同时，被上诉人在售楼部发放的宣传资料“恒龙豪苑装修标准”上标明“商铺首层高5.6米，同时上诉人与被上诉人签订合同第3条约定”楼层高度5.6米“，作为购房者来说，被上诉人的上述行为足以被认定其公开销售时商铺的楼层高度的报建设计为5.6米。本案中，被上诉人虽然出具了一份2001年4月的设计图纸，但其并没有证据证实该份图纸就是报建的设计，事实上，工程设计往往可能会出现多份设计稿件，因此，设计图纸应以报建的为准，另外，被上诉人在具备预售许可的条件下公开标明的楼层高度，应是其真实意思的表示。现被上诉人单方涂改合同的行为，除了表明其恶意逃避违约责任外，更表明其在变更已预售商品房合同约定的设计时没有征得上诉人的同意。上诉人认为被上诉人的行为已构成违约，应承担违约责任。根据法律有关规定，违约金有约定违约金及法定违约金，被上诉人的行为已违反《广东省商品房预售管理条例》第10条的规定，上诉人有权要求被上诉人按已付款的20%支付违约金。4、原审法院违反应当告知当事人变更诉讼请求的有关规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，原审法院如果在审理过程中发现上诉人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，为了提高诉讼效率，防止讼累，原审法院应当明确无误地告知上诉人可以变更诉讼请求。本案中，原审法院并没有履行应当告知上诉人可以变更诉讼请求的规定。综上所述，原审判决存在事实认定错误，适用法律错误，违反法定程序的情形，足以影响案件的正确判决。请求：撤销原判发回顺德区人民法院重新审理或请求二审法院判令被上诉人支付违约金，判令被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人在二审期间提供下列证据：讼争房屋买卖合同原件，证明双方签订合同后，被上诉人单方涂改合同，将楼层高度5.6米涂改为5.3米。
被上诉人经质证认为真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为不能证明涂改前楼层高度就是5.6米，也不能证明是被上诉人单方擅自涂改的。
被上诉人答辩称：被上诉人完全同意一审法院的判决，上诉人的上诉理由及诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。理由如下：一、上诉人歪曲事实，双方约定的楼层高度是5.3米。本案合同中楼层高度5.3米，是在上诉人签订本合同前就已经修正过的，上诉人在签订合同时是明知的，所以一审判决结合证人证言、银行原件、设计资料、与上诉人一同起诉的其他四户的事实尤其是凌汝昌案，没有涂改的合同也出钱请律师打官司，说合同有涂改痕迹，结果法院开过庭了，在判决之前撤诉；黄某光、吴某琼是从本案证人吴某某手中转手买房，与被上诉人签订合同的是吴某某，但黄某光、吴某琼也跟着起诉，这一系列的事实构成了一个完整的证据链，能够充分证实：双方约定的楼层高度是5.3米，所以法院认定合同属双方同意后补正，这根本没有错。二、上诉人虚构事实，不凭证据讲话。本案中，买房、交款、办抵押都是上诉人和被上诉人一起完成的，特别是办抵押更是在第三方银行的共同参与下完成的，这从上诉人在银行办理按揭时的亲笔签字可以证实，上诉人凭空推断是被上诉人借备案的机会涂改了合同，这个备案的机会在哪里，为什么本身光明正大的事情被上诉人要偷偷摸摸去搞，这里边被上诉人究竟得到了什么收益，找到这些问题的答案，自然就会发现上诉人在撒谎，在没有任何证据的情况下，任意作出违背常理、违背逻辑、违背事实的推断。上诉人提出要求一审法院调取银行合同原件，法院调取了，但没有达到上诉人的目的，反而证明上诉人的主张是错误的，因为两份合同是一致的，但上诉人便说是在备案时改的，那么请试想一下，银行对合同管理是严格的，否则就不需要法院去调取，那么严格的管理怎么能有机会让被上诉人篡改合同。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张被上诉人借备案的机会涂改合同，至少应该有备案人员的证明吧，但上诉人没有任何证据证实。同样的道理，上诉人在情急之下，竟然空口否认被上诉人做出的原设计，上诉人在上诉状中也讲到，设计图纸应以报建的为准，被上诉人向法院提供的就是报建的资料，这从被上诉人提供的一系列证据中可以得到证实，上诉人要想证明自己的主张，就必须拿出其所谓的“报建资料”否则不要乱说。三、上诉人错误地适用法律法规。建设部《商品房销售管理办法》第二十四条和《广东省商品房预售管理条例》第十条，这两条是关于开发商经批准后变更设计而引发的处理程序和处理后果，其前提是变更已经批准了的设计和规划，而根据被上诉人所举证据证明以及客观事实证明，本案中根本不涉及规划和设计的变更问题，所以不适用相关法规。四、原审法院在开庭时曾多次告知上诉人可选择其他的违约责任，是上诉人自己不予变更，这点在庭审笔录和判决书中都有明确的反映。在这点上，一审时被上诉人代理人还对法官的释明提出异议，认为法官使用诱导性语言不妥，怎么能说没有释明呢，现在为了减少讼累，再次提醒上诉人，即使变更诉讼请求，你的主张都将不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由及请求没有事实和法律依据，依法应予驳回；原审判决符合客观事实，适用法律正确，应予维持。
经审查，对原审判决查明的事实，本院予以确认。上诉人提供的证据，一审法院已调查取证并予以采信，不属于新证据。
本院认为：本案争议焦点是购房合同上对楼层高度的约定的修改，是否是双方当事人协商一致的情况下修改的。从双方当事人提供的合同资料上反映，合同对楼层高度的约定上确有由5.6米改为5。3米的改动痕迹，而且该改动并无双方当事人签名确认。对此改动，上诉人认为是被上诉人借合同备案之机涂改而未经其同意，被上诉人则认为是在合同签订前已进行修改，双方为此产生争议。但从上诉人在办理银行按揭时提供给银行的合同原件中亦有改动痕迹，上诉人在签订按揭合同时没有查看合同内容有无被被上诉人涂改也没有及时提出异议的情况分析，应认为上诉人已知道合同改动的情况而无异议。因此上诉人认为被上诉人私自改动合同，依据不足，本院不予采信。原审判决处理正确，应予维持。上诉人上诉所提事实、证据、设计变更、诉讼请求变更等问题，均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5660元，由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴某兴
审判员林义学
审判员陈某武
二00四年七月二十日
书记员肖建国
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
