公诉机关河南省上蔡某人民检察院。
被告人夏某某，男，48岁。因涉嫌犯介绍贿赂罪，经上蔡某人民检察院决定，于2009年6月14日被上蔡某公安局刑事拘留；因涉嫌犯行贿罪，经上蔡某人民检察院决定，于同年6月26日被上蔡某公安局执行逮捕。现羁押于上蔡某看守所。
辩护人范某某、刘某某，河南同立律师事务所律师。
上蔡某人民检察院以上检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人夏某某犯行贿罪、诈骗罪，于2009年10月23日向本院提起公诉，本院于2009年11月24日作出（2010）上少刑初字第X号刑事判决。被告人夏某某不服判决，提出上诉。河南省驻马店市中级人民法院经审理，认为原判认定诈骗罪的事实不清，于2010年4月10日作出（2010）驻刑一终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上蔡某人民检察院指派检察员李付来出庭支持公诉，被告人夏某某及其辩护人范某某、刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上蔡某人民检察院指控，2007年下半年，马广辉因涉嫌非法持有毒品被上蔡某公安局查处，马广辉的妻子秦××（另案处理）为使马广辉逃避法律制裁，便找到被告人夏某某，让被告人夏某某为马广辉的案件活动，并先后送给被告人夏某某人民币13.2万元。后被告人夏某某通过赵远征（另案处理）向上蔡某公安局禁毒大队办案人员行贿1万元，另将6.2万元占为己有。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人夏某某及同案人赵远征的供述，证人秦××、程×等人的证言等证据予以证实。公诉机关认为，被告人夏某某伙同他人为谋取不正当利益，向行政执法人员行贿1万元；以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人现金6.2万元。被告人夏某某的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百六十六条之规定，应以行贿罪、诈骗罪追究其刑事责任。
被告人夏某某对公诉机关指控其犯行贿罪、诈骗罪均提出异议。辩称，马广辉出事后，秦××给他的钱，其中5万元是经秦××同意借用的，其余的钱为活动马广辉的事全部开支了。因此认为公诉机关指控他犯行贿罪、诈骗罪不能成立。其辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人夏某某犯行贿罪，定性错误，应定介绍贿赂罪。理由是被告人夏某某没有直接向受贿人交付财物，在整个行贿过程中，被告人夏某某只是起到介绍、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。2、公诉机关指控被告人夏某某犯诈骗罪的事实不清、证据不足。从主观上，被告人夏某某没有非法占有秦××财物的故意，客观方面没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法，夏某某接受秦××财物的x元中，其中x元已转为民间借贷关系，有秦××及马××的证言证实。其余x元中，4000元用于支付李自德车费，2000元用于“跑事”吃饭花了，剩余6000元退给了秦××。因此认为公诉机关指控被告人夏某某犯行贿罪、诈骗罪不能成立。
经审理查明，2007年9月，马广辉因涉嫌运输毒品被上蔡某公安局查处，马广辉的妻子秦××为使马广辉逃避法律制裁，先后交给被告人夏某某人民币13.2万元，让被告人夏某某为马广辉的案件活动。后被告人夏某某让赵远征（另案处理）帮忙活动马广辉的事。同年9月的一天下午，赵远征到上蔡某公安局禁毒大队办案人员程×的办公室，为马广辉运输毒品的事说情，并送给程×人民币1万元，程×当场表示拒绝。赵远征把钱放在程×办公桌上，随即离开程×的办公室。第二天，程×通过赵远征的妻子潘东玲将该款退给赵远征。
上述事实，公诉机关出示了以下证据：
1、被告人夏某某的供述，证明2007年下半年，马广辉因贩卖毒品被上蔡某公安局禁毒大队查处，马广辉的妻子秦××让他帮忙活动马广辉的事。他以前认识在上蔡某国税局洙湖分局工作的赵远征，并且知道赵远征的妻子在上蔡某公安局禁毒大队工作，就与赵远征联系帮忙活动马广辉的事，赵远征表示同意帮忙，并说通过其妻子问问情况。两天后的晚上，他再次打电话向赵远征询问情况，赵远征说其妻子在家，让他过去。他带着1万元现金和2000元烟酒购物卡到赵远征家，当时赵远征及其妻子在家，他提出帮忙活动马广辉的事。赵远征的妻子说：“他持有毒品300多克，还有底料，数量太大，这事不好处理。不过，我可以给你问问。”临走时，他把在上蔡某公疗医院南侧名烟名酒店购买的2000元购物卡和1万元现金放在赵远征家客厅的茶几上了。赵远征把2000元购物卡留下了，把1万元现金又给他了。赵远征说：“你弟妹不当家，我问问禁毒大队的程队长，以后再给你联系。”过了两天，他带着1万元现金到上蔡某教育局东边路南建房工地上找到赵远征。赵远征打电话与程队长联系后，开着车去程队长的办公室。在车上，他把1万元现金交给赵远征，然后赵远征一个人去找程队长。后来赵远征说程队长没有接钱，以后给程队长买一些购物卡。后来他又提出给程队长送5万元钱，赵远征说送3万元。他到教育局东边建房工地上找到赵远征，在车上把3万元现金交给赵远征。十多天后的一天晚上，他打电话问赵远征活动情况，赵远征说活动好了。随后他到教育局东边建房工地上找到赵远征，在车上把2万元现金交给赵远征，并说：“马广辉贩毒的事，弟妹不少帮忙，这2万元钱是给弟妹的。”赵远征接收了那2万元钱。四五天后的一天晚上，他打电话与赵远征商量给禁毒大队办案人员送礼的事，赵远征说，禁毒大队办案人员共5人，每人1000元购物卡。他到教育局东边，把5000元现金交给赵远征。20多天后的一天晚上，他到赵远征家，为表示感谢，他在上蔡某公疗医院南侧名烟名酒店购买了3000元的烟酒购物卡送给赵远征。他共分4次送给赵远征现金6.5万元，分别是1万元、3万元、2万元、5000元；分两次送给赵远征购物卡5000元，分别是2000元和3000元。
马广辉因贩毒出事后，秦××共给他13.2万元钱：马广辉出事后，秦××给他一张1万元的存折，他到和店乡邮政储蓄银行取出后，与秦××一块到上蔡某禁毒大队交了9000元。过了几天，秦××给他8万元存折，他到和店乡邮政储蓄银行把钱取出。在此之后，秦××又先后几次给他现金5万元。马广辉于2008年被抓获后，他在县城请客吃饭，秦××给他2000元。后来秦××给他5000元，他与秦××一块到驻马店交了5000元的律师代理费。秦××交给他的13.2万元，他为活动马广辉的事花费7万元，剩余6.2万元，他用于做生意和平时开支了。
庭审中，被告人夏某某另供述，马广辉出事后，秦××共交给他13.2万元，具体开支如下：①、先后交给赵远征现金6.5万元，购物卡5000元；②、请客吃饭花去2000元；③、支付车费后剩余6000元左右交给秦××了；④、另外5万元是他借用秦××的，秦××没有向他要，他也没有归还。
2、同案人赵远征的供述，证明他妻子潘东玲在上蔡某公安局禁毒大队工作。2007年9月的一天，夏某某打电话说其朋友马广辉因贩卖毒品被上蔡某公安局禁毒大队查处，让他帮忙了解一下情况。后夏某某在上蔡某教育局东边路南的建房工地找到他，交给他1万元现金。过了两天，夏某某又给他买了一份上蔡某公疗医院南侧名烟名酒店的购物卡。又过了几天，夏某某到上蔡某教育局东侧路南建房工地上交给他3000元现金，让他给上蔡某公安局禁毒大队办案人员购买一些礼品。他收到夏某某给的1.3万元现金和一份烟酒购物卡后，把夏某某托他办事的情况向他妻子潘东玲讲了，让潘东玲打听一下案件的情况。潘东玲说自己是女同志，不参与办案，不便过问。同年9月的一天，夏某某催促他抓紧时间活动马广辉的事。他给上蔡某公安局禁毒大队队长程×联系，当时程×在办公室，他到程×的办公室，把夏某某托他办事的情况向程×讲了，程×说这个案件得按程序走，根据补充侦查的情况再定。说完，他拿出夏某某给的1万元钱给程×，程×不接收。他看程×不接钱，把钱往程×桌子上一放，急忙下楼走了。第二天，程×通过潘东玲把那1万元钱退给他了。潘东玲说，把这1万元钱退给夏某某，以后不要再管这事了。后来他在党店镇粮所附近把这1万元钱退给夏某某了，当时和他的同事邝××一块去的，邝××也知道此事。程×把钱退给他后，夏某某为马广辉贩毒的事又到县城找他，跟他商量给程×买些礼品。随后，夏某某到上蔡某公疗医院南侧名烟名酒店购买了两份购物卡交给他，并说，为活动马广辉贩毒的事，他不少帮忙，这两份购物卡给他一份，另外一份让他交给程×。他当时就与程×联系，到程×的办公室把其中一份购物卡交给程×了。
夏某某给他的3000元现金，是让他用于给办案人员购买礼品、请客吃饭的。当时他想用这3000元钱请禁毒大队的办案人员吃饭，由于他妻子潘东玲不让管，所以没有请客吃饭。后来他把这3000元钱用于日常开支了，但对夏某某说用这3000元钱请客吃饭了。
3、证人秦××的证言：
①、上蔡某人民检察院于2009年6月12日对证人秦××的询问笔录，证明她丈夫马广辉与夏某某很早以前就认识，2007年7月两家结为干亲。2007年9月，她丈夫马广辉因非法持有毒品被上蔡某公安局查处，她托夏某某帮忙活动此事。同年9月的一天上午，她到上蔡某城找到夏某某，给夏某某一张中国邮政储蓄银行和店储蓄所的1万元的存单，让其取出后开支。过了几天，她问夏某某，活动马广辉的事需要多少钱。夏某某说，花钱多少决定结果的好坏。她又交给夏某某一张中国邮政储蓄银行和店储蓄所的8万元的存单。以上两张存单都是以“秦××”的名字存的，其中1万元是她个人积蓄，8万元是向马广辉姐姐马稳借的。过了一段时间，夏某某给她打电话说，前两次拿的钱跑事儿花完了，让她再拿些钱。后来她分几次又给夏某某8.7万元钱（分别是3万元、两次2万元、1万元、2000元、5000元），给钱的地点都是在夏某某家。以上这些钱，她从李艳恒手中要回以前借出的2万元，分别向秦小群、秦××、秦振峰借款3万元、1万元、1万元，另外5000元是她个人积蓄。因为马广辉的事没有跑好，她问过夏某某，夏某某说这17.7万元钱为活动马广辉的事花完了，虽然事情没有跑成，但是所找的人都尽力了。她没有与夏某某在一起算过帐，夏某某没有对她说过具体怎样开支的这17.7万元钱。
②、上蔡某人民检察院于2009年6月13日对证人秦××的询问笔录，证明她给夏某某跑事儿的钱，没有向夏某某要过。马广辉被抓获之后，她问夏某某活动的情况，夏某某说上蔡某公安局方面已经活动好了，检察院也没有批捕。马广辉在内蒙古被抓获，可能他在那边又犯事儿了。
4、证人程×的证言，证明他于2007年7月至2008年3月在上蔡某公安局禁毒大队负责全面工作。2007年9月，上蔡某公安局禁毒大队破获马广辉运输毒品案。一天傍晚，赵远征到他办公室找到他说：“马广辉贩毒的事，你们能否罚些钱，不再追究刑事责任。”他说，马广辉运输毒品数量比较大，必须按程序走。说了几句话，赵远征往他桌子上放一个信封，鼓鼓的好像是钱。当时赵远征说：“这是人家的心情，你多费心。”他让赵远征拿走，赵远征说着就下楼走了，他没有追上。他回去一看，信封里装有1万元现金。赵远征的妻子潘东玲在他们禁毒大队工作，他于第二天把那个装有1万元现金的信封交给潘东玲，让她退给赵远征。时隔不久的一天下午，赵远征又到他办公室找到他，说马广辉贩毒的事，让他照顾，说着递给他一张购物条。他让赵远征拿走，赵远征放下购物卡就走。他看那张购物条是公疗医院南侧名烟名酒店的，上面写有：五粮液一件、玉溪烟两条。后来他把那张购物条退给潘东玲，潘东玲不要，他随即放到潘东玲的电脑桌抽屉里了。在办理马广辉的案件过程中，他是按照法定程序办理的，没有徇私舞弊，也没有安排承办人员照顾马广辉。
5、证人邝××的证言，证明他在上蔡某国税局洙湖分局工作，与赵远征是同事关系。2000年他在上蔡某国税局党店中心所工作期间，夏某某在和店集上经营摩托车生意，在税务征收过程中，双方接触较多，就相互熟悉了。2007年9月或10月的一天，赵远征和他一起去和店乡，行至党店街上，由于逢集，车过无法通过。赵远征打电话让夏某某到党店集西头粮所附近。过了一会儿，赵远征看到夏某某过来，就下了车。由于当时他在车上坐着，且对方在公路的另一侧，他不知道赵远征和夏某某说些什么。在回单位的路上，赵远征说：“以前龙哥托我办个事，他给我拿1万元钱。事情没有办成，这1万元钱今天退给他了。”至于赵远征是否把1万元钱退给了夏某某，因为他未亲眼看到，所以不能断定。
6、证人张××、秦××的证言，证明秦××于2007年向其借钱的事实。
7、证人付××（被告人夏某某之妻）的证言，证明有一天秦××到她家说，马广辉出事了，让夏某某到上蔡某城帮忙问一下。后来夏某某找谁问的，她不知道。
8、上蔡某人民检察院反贪污贿赂局出具的证明，证实2009年6月10日，犯罪嫌疑人马广辉向该局举报称，马广辉涉嫌贩卖毒品于2007年9月案发后，秦××为使马广辉逃避法律制裁，先后交给夏某某人民币10余万元。后夏某某用此款向上蔡某公安局有关人员行贿。2009年6月13日、6月15日，上蔡某人民检察院对犯罪嫌疑人夏某某、赵远征进行传唤，二人分别如实供述了其涉嫌行贿、诈骗的犯罪事实。
9、上蔡某人民检察院反贪污贿赂局出具的证明，证实被告人夏某某于2009年8月14日将赃款5万元退缴到该局。
10、上蔡某公安局和店派出所出具的户籍证明信，证实被告人夏某某的出生时间、住址等情况。
辩护人提供了以下证据：
1、证人秦××于2009年11月8日出具的材料及原审辩护人邱志鸿2009年11月5日对秦××的调查笔录，证明她丈夫马光辉（马广辉）出事后，她给夏某某拿钱让夏某某为马光辉的事活动。她先后给了夏某某1万元和8万元的存折，后来又给夏某某5万元现金。到夏某某家后，夏某某说钱未花完，她考虑到自己作为一个女人，带那么多钱不方便，就说先放在夏某某家。夏某某说：“我正好进货呢，先用着，你什么时候用了就来我这里要吧。”后来马光辉被抓获。检察院的一个姓孔的人对她询问时她也交待了。在此之后，他给姓孔的人打电话，说钱没有花完，并要求去写一份证明。姓孔的人说：“不用了，我知道这事就行了。”她打电话的时候，她公爹在场，并问她给谁打电话。她说给检察院的人打电话，夏某某那里有她5万元钱，向检察院的人说一下。
2、证人马××的证言，证明其系马广辉的父亲。其儿子马广辉的事是其媳妇秦××委托夏某某跑的，具体给夏某某多少钱他不清楚，其中5万元他媳妇给他讲过。2009年5月至6月份，秦××给他说夏某某那里有他们5万元钱，有时间让他去拿。他考虑夏某某做生意要用，一直没有去拿。2009年他儿子判决之前，他媳妇给检察院打电话说5万元钱是暂借给夏某某用了，具体检察院怎么说的他不知道。
上述证据，经庭审举证、质证，来源清楚，收集程序合法。关于被告人夏某某供述，他给赵远征现金6.5万元的事实，没有其它证据相印证，暂不予确认；关于证人秦××证明她给被告人夏某某现金17.7万元的事实，没有其它证据相印证，暂不予确认。本案发回重审后，公诉机关对指控的被告人夏某某诈骗犯罪未提供新的证据。关于被告人夏某某是否向秦××隐瞒真相的问题，控辩双方当庭出示了以下证据：1、被告人夏某某的供述，证明秦××为活动马广辉的案件，交给他13.2万元，为活动马广辉的案件花了7万元，剩余6.2万元用于其本人做生意了。从公诉机关提供的夏某某的供述中，不能证明其如何向秦××交代的。庭审中，被告人夏某某供述，秦××交给他的钱，除用于活动马广辉的案件外，其余5万元经秦××同意，他用于本人做生意了。2、证人秦××提供了以下三种证言：①、上蔡某人民检察院于2009年6月12日对证人秦××的询问笔录，证明因为马广辉的事没有跑好，她问过夏某某，夏某某说17.7万元钱为活动马广辉的事花完了，她没有与夏某某在一起算过帐。②、上蔡某人民检察院于2009年6月13日对证人秦××的询问笔录，证明她给夏某某跑事儿的钱，没有向夏某某要过。③、被告人夏某某的辩护人于2009年11月5日对证人秦××的调查笔录及秦××书写的证言，证明夏某某曾说过她给夏某某的钱没有花完，因她不便携带，暂时放在夏某某处，与辩护人提供的证人马××的证言基本一致。从现有证据看，夏某某从主观上是否具有非法占有秦××6.2万元财物的目的不清。从客观上是否采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取秦××6.2万元财物的事实不清，因此暂不能认定被告人夏某某以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的方法骗取秦××6.2万元财物的事实。关于被告人夏某某受秦××的委托，通过赵远征向上蔡某公安局禁毒大队工作人员程×行贿人民币1万元的事实，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人夏某某伙同他人为谋取不正当利益，向司法工作人员行贿人民币1万元，其行为已构成行贿罪。上蔡某人民检察院指控被告人夏某某犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在伙同他人实施犯罪过程中，被告人夏某某为了使马广辉逃避法律制裁，首先与秦××预谋，然后通过赵远征向司法工作人员行贿，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人夏某某的辩护人关于被告人夏某某应定为介绍贿赂罪及在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。上蔡某人民检察院关于被告人夏某某以非法占有为目的采取隐瞒真相的方法，骗取他人现金6.2万元，其行为已构成诈骗罪的指控。因证人秦××的证言与被告人夏某某的供述不能证明被告人夏某某主观上具有非法占有秦××6.2万元财物的目的，也不能证明被告人夏某某客观上采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取秦××6.2万元财物的事实，故公诉机关指控被告人夏某某以非法占有为目的采取隐瞒真相的方法骗取他人现金6.2万元的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，本院不予支持。被告人夏某某及其辩护人关于公诉机关指控被告人夏某某犯诈骗罪的罪名不能成立的辩护意见，理由正当，本院予以采纳。根据被告人夏某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：
被告人夏某某犯行贿罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年6月14日起至2010年2月13日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长黎爱香
审判员郭建刚
审判员李祯
二○一○年五月十八日
书记员熊翠丽
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