广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)南海市新南方陶瓷有限公司，住所地佛山市南海区狮山华涌苦草岗。
法定代表人关某某，董事长。
委托代理人王志忠、汤某某，广东源浩律师事务所律师。
上诉人(原审原告、反诉被告)广州天其展览有限公司，住所地广州市海珠区新港中赤岗东路X号302房。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人骆柿开、杨某某，广东天环律师事务所律师。
上诉人南海市新南方陶瓷有限公司与上诉人广州天其展览有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2003年3月22日，原、被告签订了《合同书》，约定由原告承接名爵陶瓷2003上海国际建筑陶瓷展被告展示厅的装修工程，施工时间从2003年3月3日至2003年3月31日，交付时间为2003年4月1日，上海展场安装时间不得少于3天；工程总款为（略）元，3月20日前完成佛山工作的，被告奖励（略）元予原告；并明确约定了付款方式、验收项目等。2003年3月16日、3月21日木作工程第一、二批试装项目完成，并经被告验收合格。2003年3月23日，被告的副总经理林伟(亦是合同签订者)与原告签订了《关某新南方上海陶瓷展有关某充项目费用的备忘录》，确认增加工程费用为（略）元。2003年4月3日晚，原、被告签订《展位特装搭建确认书》，被告确认名爵陶瓷2003上海国际建筑陶瓷展的被告展示厅的装修工程验收合格，并交付被告使用。另查明，被告为参加2003上海国际建筑陶瓷展租用了上海博华国际展览有限公司的场地，展位费共（略）元。展期为2003年4月2日至2003年4月5日，共四天。被告已支付（略）元工程款予原告，尚欠原告工程款（略）元。
原审判决认为：原、被告于2003年3月2日签订的《合同书》，符合平等自愿、协商一致的原则，当事人意思表示真实，内容没有违反法律、法规的强制性规定，是有效合同。双方当事人应严格遵守合同的规定，履行自己的义务。本案中，双方签订的《合同书》约定原告应于2003年4月1日将展示厅的装修工程交付被告，并经被告验收合格。原告在2003年4月3日晚将装修好的展示厅交付被告，被告对此予以验收，即原告已完成了合同的义务，被告应将工程款及奖养老金共（略）元支付给原告。故原告请求被告支付剩余工程款（略）元的请求，理据充分，应予以支持。被告认为林伟签订的确认增加（略）元的备忘录的行为无效，因林伟是被告公司的副总经理且是原合同被告方的代表人，原告有理由相信其有代理权，且被告未能提供合法有效的证据证明林伟受到胁迫而签订，故对被告的辩解不予采纳。涉讼展示厅装修工程，按合同约定原告应于4月1日交付被告验收，但却于4月3日晚才将工程予以交付，责任在于原告，原告的行为已构成违约，应承担违约责任。因双方签订的合同并无约定违约金及违约责任的承担方式，根据合同法有关某定，履行合同义务不符合约定的一方，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相应于因违约造成的损失。被告支付展位费和安装展示厅费用的目的是为了进行为期四天的展览，但由于原告延期交付展示厅，使得原本四天的展览只展览了两天，被告的目的只实现了一半。故被告因该展馆而支出的展位费（略）元，装修工程总款（略）元，合共（略）元，原告应承担50%的违约赔偿责任，即原告应支付违约赔偿款（略）元予被告。被告请求原告支付赔偿金（略）元，不予全额支持。原告认为被告确认工程交付验收是2003年4月3日早上及被告反诉的赔偿请求款没有事实依据的辩解，因没有合法有效的证据予以证明，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款的规定，判决：一、被告南海市新南方陶瓷有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款（略）元予原告广州天其展览有限公司。二、原告广州天其展览有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约赔偿款（略）元予被告南海市新南方陶瓷有限公司。上述二项互相抵扣后，原告广州天其展览有限公司应支付（略）元予被告南海市新南方陶瓷有限公司。
南海市新南方陶瓷有限公司(下简称新南方公司)不服上述判决，向本院上诉称：一、新南方公司不应支付广州天其展览有限公司(下简称天其公司)12万元工程款。一审中，天其公司出具了一份《关某新南方上海陶瓷展有关某充项目费用的备忘录》，以证明新南方公司应比《合同书》的约定增加支付天其公司6万元工程款。事实上，该份备忘录是无效的。2003年3月23日，天其公司要求林伟签订备忘录时称：如不确认备忘录所列费用，就不能保证按时交付展示厅。新南方公司为了此次展览，已投入大量资金和人力、物力，为了避免损失发生及扩大，避免企业形象受到损害，林伟被迫同意支付6万元，即林伟是在天其公司要挟的情况下签订此备忘录的，按照《民法通则》第58条的规定，该备忘录应属无效，即使根据《合同法》的规定，该备忘录也属于可撤销的。因此，新南方公司对该备忘录的效力不予确认。体现要挟情形有几点，首先，双方当事人都向法庭提交了《合同书》，根据《合同书》约定，备忘录所列费用都应由天其公司支付，而备忘录却要求新南方公司支付，足以证明天其公司要挟林伟，迫使林伟签订备忘录；其次，天其公司根本没有提出任何证据证明其完成了备忘录中的工作；最后，《合同书》第7条明确规定：“项目的增加或修改：在合同执行过程中，如有重大项目的增加或者改动，改动所增加的费用经双方书面认可，同意后，由甲方现场监理人员签字后纳入甲方费用增加部分。”第9条规定：“双方监理人员：甲方：盛宇峰，乙方：李某”。双方已对项目的增加或修改作了明确的约定，然而，备忘录根本没有新南方公司的监理人盛宇峰的签字，根据约定备忘录中的费用根本不能纳入新南方公司承担的费用增加部分，林伟既不是新南方公司的法定代表人，又不是合同中约定的有权确认项目的增加或修改的人员，其本身无权代表新南方公司签订该备忘录，由于双方对“增加的费用”的程序及谁有权决定作了明确的约定，因此，在“增加的费用”这一问题上，根本没有“表见代理”原则的适用条件。二、天其公司应对未按照约定交付展示厅承担违约责任，并赔偿新南方公司遭受的损失，该损失至少为45万元。按照《合同书》的约定，天其公司应当在2003年4月1日向新南方公司交付展示厅，该展览的时间为2003年4月2日至2003年4月5日，仅为期4天，然而，天其公司在为期仅仅4天的第2天展览结束后仍然在进行施工。即使在2003年4月3日晚上交付的工作成果也仅仅是“其效果基本符合新南方陶瓷公司要求”，这表明在2003年4月2日、2003年4月3日两天的展览中，天其公司的工作成果连基本要求都达不到。事实上，在任何展览会中，都是展览会前期的与会人员最多，客商最多，也就是在这个与会客商最多的时候，天其公司的工作连最基本的要求都未能达到，即使在2003年4月4日、2003年4月5日，也仅仅是基本符合要求。天其公司的违约行为，对新南方公司在客商中造成的恶劣影响是极其巨大的。根据目前统计的结果，新南方公司为此次展览投入90万元的资金，在一审反诉请求中新南方公司要求天其公司支付这90万元的50%，事实上，这一要求都算是少的了，因为在展览的50%的时间内，并且也是与会客商最多的时间，天其公司的工作连最基本的要求都没达到，那么其应承担的赔偿理应大于50%(事实上，按照合同书约定天其公司应该在2003年4月1日交付工作成果，按这一约定，天其公司是拖延了3天)。请求：撤销原审判决，判决驳回天其公司的诉讼请求，判决天其公司向新南方公司支付赔偿金45万元，本案全部诉讼费用由天其公司承担。
针对新南方公司的上诉，天其公司认为其上诉意见就是其答辩意见。
天其公司上诉称：一、原审法院认定事实错误，适用法律不当。本案中，《上海展览工程操作程序安排》不能证明天其公司在佛山市已完成的工程包括木工、瓷砖，其中是天其公司向新南方公司出具的一份施工计划。该程序安排计划是否能够按时完成，需要新南方公司的积极配合，如新南方公司无法按时向天其公司提供瓷砖，那么施工计划也就无法完成。而一审法院认为该工程操作安排计划可以证明新南方公司已交付瓷砖，这是完全错误的逻辑推理。新南方公司是否按时交付瓷砖，均应有天其公司的签收确认或相关某据证明，但新南方公司根本就未向天其公司提供参展瓷砖，致使该程序安排也未能完全得以实施，即天其公司无法在佛山对瓷砖打磨、切割等加工工作。新南方公司未及时交付瓷砖直接造成了上海参展展位未能在合同约定的时间内安装完工。在新南方公司未有证据证明其在佛山将瓷砖交给天其公司的情况下，确认其已在佛山交付瓷砖是不妥当的。本案违约责任的认定，应根据《最高人民法院关某民事诉讼证据若干规定》第75条的规定：“有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立”来确定，新南方公司一直未提供交付参展瓷砖的证据，包括在2003年3月31日、4月1日才分三次延迟空运瓷砖至上海给天其公司施工的空运单据，因空运至上海的时间对其不利，所以一直不敢向法庭提供。因此，新南方公司应承担本案的违约责任，其反诉请求应予驳回。二、新南方公司提供的上海博华国际展览有限公司(以下简称博华公司)的证明及营业执照不是新证据，不能质证。证据9、证据10，新南方公司在有效的举证期间未能提供。根据《最高人民法院关某民事诉讼证据若干规定》的规定，该两份证据是不能当庭质证的。证据9、证据10即证明2003年4月3日晚进馆施工的时间，就进场施工此事来说，在诉前就已经发生，并非新发现的证据即新证据。更何况，证据9的内容是新南方公司在诉讼期间写好的再转交给博华公司加盖公章。此证据并非天其公司进场施工的原始记录，而是新南方公司歪曲事实蓄意填制，再由博华公司确认的所谓新证据，从内容看其并非书证，而是言词证据。且在本案中，新南方公司与博华公司系参展商与举办商的关某，他们之间有很密切的利害关某，而在这种情况下，博华公司的一面之辞的证明效力可想而知，是非常低的。在没有其他相关某据的情况下，其是不能作为本案证据的，显然该份证言是不能证明天其公司于2003年4月3日晚上还进场施工的。而事实是，天其公司于2003年4月2日晚就已完工，因晚上加班施工很晚，当工程完工时无法找到新南方公司的监理盛宇峰，在4月3日早上见到盛宇峰时，在天其公司的要求下，其才对工程进行验收并确认合格的。一审法院认为天其公司没有证据证明是4月3日早上完工的，但天其公司认为自己没有义务，也没有必要证明是4月3日早上还是晚上，只要新南方公司没有合法有效的证据证明该工程是4月3日晚上完工，该工程完工时间就应从4月3日开始计算。三、一审法院对天其公司应承担50%的违约责任的认定是错误的。上海展馆从4月2日开展，新南方公司就已经进场开展，对于未完工的部分面积暂用地毯替代，这有新南方公司提供的照片1和照片12可以证实。而一审法院认为新南方公司只展览了两天是与事实严重不符的，进而得出天其公司应承担50%的违约责任，该认定是完全错误的。天其公司认为，违约责任的划分应以实际损失为准，本案中，新南方公司的实际损失应为未完工面积和整个施工面积及参展时间按比例计算，只有这样，才符合公平、合理的原则。新南方公司的实际损失为[31.68万元(展位费)+21万元(已付工程款)]×1/4天×50㎡(未完工面积)/325㎡(未完工面积)=（略）.5元，而此损失，是因新南方公司自己原因造成的，应由新南方公司自己承担。综上所述，一审法院对违约责任的认定轻描淡写，对举证责任的划分模糊不清，对重要事实的认定避而不谈，认定错误，从而作出了与事实不符的判决。请求：撤销原审判决第二项，驳回新南方公司的反诉请求，本案一、二审案件受理费由新南方公司承担。
针对天其公司的上诉，新南方公司答辩称：一、造成展示厅未能按约定交付的全部责任在天其公司。二、新南方公司在一审中提交的全部证据均符合民诉法及最高人民法院对民事诉讼证据的有关某定。三、一审判决天其公司仅支付违约赔偿金（略）元，这是远远低于实际损失的。
经审查，对原审判决查明的事实，除损失数额部分外，本院予以确认。本院另查明：新南方公司在一审期间，提供了证明其为展览支出款项的单据38页，除展位费（略）元外，还包括新南方公司支付其员工广州至上海的机票(2003年3月23日和3月30日)15张合计（略）元，保险费收据1张20元，发票29张合计（略）。07元(号码为02-（略），金额为9600元的发票没有填写年月日数字)，以及送货单、收据36张合计（略）.06元，支出证明单4张合计（略）.88元。一审庭审中，天其公司答辩时认为“购买物品的所有权并没有转移或毁灭，反诉人是以尚未产生的损失主张赔偿”、“不同意除林伟机票的损失计算，…被告没有提供证据证明其它人员前去上海的机票损失与本案经济损失存有因果关某”，并确认其中的有效发票为（略）.5元；质证时则全部不予确认。
本院认为：天其公司与新南方公司签订的《合同书》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
天其公司已完成《合同书》约定的展示厅装修工程并经新南方公司验收，新南方公司应依约支付工程款给天其公司，该款项不仅包括合同书约定的26万元及奖金1万元，还应当包括新南方公司代表林伟在备忘录中同意增加的6万元。新南方公司上诉称林伟确认的备忘录是属于无权代理和受到胁迫而签订的，但林伟既是新南方公司的副总经理，直接参与负责了此次展览，同时也是双方合同签约人，新南方公司的监理人亦由林伟在合同书中确定，因此林伟确认备忘录的行为，应认为是新南方公司的授权行为，其被授权权限高于合同中的监理人，林伟的行为并非无权代理；从天其公司多次请求新南方公司增加费用，及林伟确认的备忘录上天其公司并无提出费用总额，而林伟自行确定“三月二十七日前以上所列费用一次性按陆万元结算不再作其它补偿”的情形，可见林伟确认备忘录时并不完全按天其公司的意志行事，其意思完全自主，并无受到胁迫的情形。因此，新南方公司对该工程款问题的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。
对于天其公司迟延交付《合同书》约定的展示厅装修工程的违约责任问题，天其公司上诉认为，造成迟延交付的原因是新南方公司迟延交付瓷砖，新南方公司没有提供其在佛山市交付瓷砖的证据，实际交付是在3月31日和4月1日分三次空运上海，因空运时间不利而不向法庭提供证据，导致天其公司要在上海对瓷砖进行加工切割延误工期，因此违约责任应由新南方公司承担。根据《合同书》及《上海展览工程操作程序安排》的约定：装修工程在3月20日前完成佛山工作，在新南方公司场地施工期间，水电及场地均由甲方无偿提供，天其公司完成佛山工作后，新南方公司对天其公司完成工作所奖励的1万元同时支付给天其公司。3月5日新南方公司的切割墙地砖工人进场，时间为3月6日至3月18日，3月16日至3月18日作各局部组装后开始包装，3月20日至3月27日为运输时间，3月28日至4月1日为现场搭建时间。从上述约定可以看出，由于装修工程的佛山工作部分是在新南方公司完成，天其公司也从未提出双方在交付瓷砖时有确认记录，因此天其公司要求新南方公司提供其交付瓷砖的证据，属无理要求，不予采信，而从展览工作最后完成的情况可认为新南方公司已向天其公司提供工作所必需的瓷砖。此外，按约定瓷砖切割工作应由新南方公司在佛山完成，天其公司在上海展览工作部分所作的仅是搭建工作，因此天其公司认为其在上海对瓷砖加工切割导致延误不符合双方的约定，其主张依据不足；天其公司的工作中包括运输至上海的工作，运费由天其公司承担，因此，其提出新南方公司自行空运瓷砖至上海参展，不符合双方约定，其主张依据不足；从双方当事人均确认应支付奖励1万元来看，可认为天其公司已按期完成佛山工作，因此天其公司认为新南方公司迟延交付瓷砖、佛山工作没有全部完成，需在上海展览工作部分对瓷砖加工切割没有依据。因此，天其公司对违约过错责任问题的上诉，理由不充分，本院不予支持。
对迟延交付展示厅的损失问题，天其公司上诉认为其没有义务证明是4月3日早上还是晚上完工，只要新南方公司没有合法有效的证据证明工程是4月3日晚上完工，该工程完工时间就应从4月3日计算。本案中，由于天其公司所完成的工程，使用时间只有从2003年4月2日至4月5日的四天，工程完工时间是4月3日早上还是晚上，关某到4月3日能否如期进行展览，该时间是确定损失数额的关某，天其公司有义务证明其是在2003年4月3日的早上还是晚上完工并交付使用，从双方确认的《展位特装搭建确认书》上没有确认是在早上还是晚上交付，也没有注明4月3日可以如期使用等字样的情况分析，应确认天其公司是在4月3日晚上完工交付使用。天其公司还上诉认为，其未完工面积约为50平方米，实际工程面积为325平方米，应按此比例计算损失，但天其公司未能提供计算依据，且由于其搭建工作未完成，展览的实际效果也并不能简单以面积比例计算。天其公司的上述意见，本院不予采纳。新南方公司上诉称其支出达90万元损失达45万元，但其只提供了部分支出的依据，其中林伟从广州至上海的机票1010元(其他机票新南方公司没有提供与天其公司支出的关某性不予确认)、新南方公司在上海的开支发票共计（略）。07元(除02-（略）元的发票没有日期不予确认外)，均属于新南方公司为此次展览而支出的合理费用，应予以确认，即天其公司还应向新南方公司赔偿除展位费、装修费之外的损失（略）.03元[(1010+（略）.07)/2=（略）.03]，天其公司共应支付赔偿款（略）.03元(（略）+（略）。03=（略）.03)。新南方公司没有提供合法证据的部分，依法应不予采纳。原审判决对新南方公司已提供的证据，认为是新南方公司的正常开支，除展位费外均不予确认不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民三初字第X号民事判决第一项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民三初字第X号民事判决第二项为：天其公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约赔偿款（略）.03元予新南方公司。上述二项互相抵扣后，天其公司应支付（略）。03元予新南方公司。
本案一审案件受理费3910元，由新南方公司负担；反诉费9260元，由天其公司负担7400元，新南方公司负担1860元；二审案件受理费（略）元，由天其公司负担（略）元，新南方公司负担2634元(天其公司、新南方公司均已预交二审受理费，本院迳退新南方公司（略）元，新南方公司应负担部分在天其公司应付款中迳行扣减)
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
审判员陈秀武
二00四年六月十五日
书记员肖建国
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