广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)南海市华兴玻璃有限公司，住所地佛山市X村务庄工业区。
法定代表人李某某，职务总经理。
委托代理人陆垂军，广东南天明律师事务所律师。
委托代理人阮颖怡，广东南天明律师事务所律师助理。
上诉人(原审被告、反诉原告)陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人吴育华，广东引力律师事务所律师。
委托代理人胡国能，广东引力律师事务所律师助理。
上诉人南海市华兴玻璃有限公司(以下简称华兴公司)、陈某某因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：陈某某于1990年4月进入华兴公司工作。双方于2001年3月13日签订《劳动合同》，合同约定期限为5年，从2000年7月29日起至2005年7月29日；工作内容是压杯保全；并约定给予陈某某合同履行奖，奖励办法每月奖励85元，合同期满后，由华兴公司将总奖金额支付给陈某某，总奖金额5000元等。陈某某于2003年3月19日在华兴公司财务处领取了合同奖励金额共2635元。华兴公司为陈某某参加社会养老保险的时间是从1999年7月至2003年3月。根据华兴公司提供的工资表，陈某某在2003年3月前12个月的平均工资是1727.5元。华兴公司发现公司辞退陈某某的有关手续不符合公司的管理规定，不能按辞退进行处理，而于在2003年5月9日书面通知陈某某回公司上班。陈某某没有回华兴公司上班，而于2003年5月13日向南海区X镇劳动争议调解领导小组办公室要求劳动争议调解，因调解不成，而于2003年5月14日向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求华兴公司支付：一、经济补偿金（略）元；二、额外经济补偿金（略）元；三、补偿一个月的辞退费3100元；四、一次性购买养老保险费9513元；五、补偿1990年4月至1999年7月的养老保险费，按86元/月计算共（略）元；六、仲裁费由华兴公司承担。案经佛山市南海区劳动争议仲裁委员会审理认为，华兴公司在合同期内以组织架构调整，人员精简为由辞退陈某某，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、第十一条的规定，华兴公司应支付陈某某经济补偿金及额外经济补偿金。华兴公司未能提前30天通知陈某某解除劳动合同，根据《广东省劳动合同管理规定》第二十六条的规定，华兴公司应支付陈某某当年一个月的平均工资的补偿金。并裁决如下：一、华兴公司应在裁决书生效之日起十日内支付陈某某解除劳动合同经济补偿金（略）.5元；二、华兴公司应在裁决书生效之日起十日内支付陈某某解除劳动关系额外经济补偿金（略）.75元；三、华兴公司应在裁决书生效之日起十日内支付一个月平均工资的补偿金1727。5元；四、驳回陈某某的其他仲裁请求；五、本案受理费20元、处理费780元，合共800元。由陈某某承担200元，华兴公司承担600元等。
原审判决认为：双方的劳动争议发生在合同履行期间。由于华兴公司管理方面的原因和工作人员的过失，致使陈某某认为双方已解除劳动关系，陈某某也按合同的约定于2003年3月19日到华兴公司财务处领取了合同履行奖，说明陈某某已明白双方的劳动合同已解除。后来华兴公司发现这样与陈某某解除劳动合同是不正确的，在2003年5月9日主动书面通知陈某某回公司上班，并办理有关复工的手续。陈某某不愿意再回公司上班而引起本案的讼争。华兴公司在庭审中表示，愿意继续履行合同，陈某某可以回公司上班，但陈某某表示不愿意。因此本案的劳动争议应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”的规定，由华兴公司支付陈某某解除劳动合同经济补偿金，按13年计，每年1727.5元，合计共（略）.50元。对双方的其他诉讼请求，因依据不足，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、南海市华兴玻璃有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付陈某某解除劳动合同经济补偿金（略）.50元。二、驳回南海市华兴玻璃有限公司的其他诉讼请求。三、驳回陈某某的其他反诉请求。案件受理费50元，由南海市华兴玻璃有限公司负担30元，陈某某负担20元。
上诉人华兴公司、陈某某均不服上述判决，华兴公司向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实部分有误。原审判决没有确认陈某某所提交的《辞退通知单》复印件是伪造的，也没有确认其采取欺骗手段骗取辞职的行为属于擅自离职。1、陈某某提交的《辞退通知单》是复印件，该复印件是伪造的，不能作为认定上诉人辞退陈某某的事实依据，也不能作为认定辞退陈某某的原因的依据。上诉人的《辞退通知书》一直是采取一式三联，第一联交被辞退人所属部门，第二联交给被辞退人本人保存，以供其再次求职时作为证明使用，第三联由被辞退人交给人力资源部办理相关手续。因此，只要是被辞退的人员，其一定持有《辞退通知单》第二联的原件。然而在仲裁和一审时，陈某某所提交的均是《辞退通知单》的复印件，而复印件是可以轻易伪造的。根据上诉人有关主管人员的辨认，该复印件根本就不是上诉人出具的，上诉人准备辞退陈某某的《辞退通知单》，由于程序还没完全办理完毕，现今尚存在上诉人处，根本就没有交给陈某某。因此，陈某某提交的复印件根本不能作为有效的证据使用。如果陈某某认为被辞退，其必须出示《辞退通知单》第二联的原件，而不是复印件，一审法院对这一事实并未作出确认。2、在上诉人辞退陈某某的程序还没完成的情况下，陈某某采取了欺骗的手段造成被“辞退”的事实，因此，陈某某的行为应视为违反《劳动合同》的擅自离职行为。陈某某在办理结算工资和合同奖的手续时，也是用这份伪造的复印件欺骗了上诉人的财务人员。由于管理方面的原因和工作人员的过失，致使财务人员相信陈某某已解除劳动关系，从而让陈某某拿到了工资和合同奖。因此，在辞退陈某某程序尚未全部完成的情况下，陈某某仍是上诉人的员工，其采取伪造《辞退通知单》复印件的办法，造成被辞退的假象，并骗取了财务人员的信任，取得了工资和合同奖。因此，陈某某的行为应视为自动离职。3、原审法院认定月平均工资为1727.5元是错误的，应该是1528元。二、原审法院适用法律不适当。陈某某的行为属于自动离职，因此本案不应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定处理。退一步说，即使由于上诉人自身管理方面的原因及工作人员的过失，致使陈某某误认为双方已解除劳动关系，但上诉人己及时作出补救措施，书面要求陈某某复工，只是其一直拒绝复工，坚持双方已解除劳动关系。陈某某放弃继续履行劳动合同的权利，应视其行为是自动终止劳动合同关系。换句话说，是陈某某主动解除与上诉人的劳动关系，故此，本案并不适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定。另外，一审法院判决上诉人支付十三个月的经济补偿金给陈某某也是错误的。退一步说，既使上诉人应该支付经济补偿金，而按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》有关规定，最多也只能支付十二个月的经济补偿金。三、陈某某应退回合同奖2635元，并应赔偿经济损失（略）.24元。由于陈某某伪造《辞退通知单》，隐瞒了被辞退的真实原因，致使财务人员将合同奖2635元结算给陈某某。因此，陈某某必须将其通过其欺骗手段获得的合同奖予以返还。另外，陈某某未经批准，擅自离职、旷工达七天之久，造成上诉人无法正常生产，从而给上诉人造成直接和间接经济损失共计（略）.24元，这些经济损失应由陈某某承担。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，并由陈某某承担全部仲裁费和一、二审诉讼费用。
上诉人华兴公司在二审期间提交了下列证据：
一、陈某某2002年3月至2003年2月的工资表，证明陈某某的月平均工资。上诉人陈某某认为该工资表不属于新证据，而且在一审时也认为该表是伪造的，因为表中并没有任何人的签名和相关手续。本院认为，华兴公司在原审法院指定的举证期限无正当理由未向法院提供，且陈某某在二审期间认为该证据不属于新证据，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，本院对上述证据不予确认。
上诉人陈某某答辩并提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、事实上，华兴公司已经与陈某某完全解除了劳动合同关系。2003年3月19日，华兴公司以组织架构调整、人员精简为由将陈某某辞退，且陈某某也已按程序办理了合同奖结算等一切离职手续。陈某某所提交的《员工离职手续表》、《合同奖结算单》和《辞退通知单》均表明陈某某是按照公司规定的程序到各部门办理离职手续，并经各部门负责人签名，且在合同奖结算单中也明确表明，陈某某是因公司结构调整而被裁员，也是因此才进行合同奖结算的，上述情况均明确表明，双方已完全解除了劳动合同关系，而且该部分事实也被南海区劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决所确认。原审法院认定双方的劳动争议发生在劳动合同履行期间内，这完全是违背事实真相的错误认定。2、双方劳动争议的发生完全是由华兴公司将陈某某辞退后却不给任何补偿所致，井非如原审法院所认定的华兴公司通知陈某某复工，而陈某某不愿意复工所引起的。华兴公司在辞退陈某某、发生劳动纠纷后才发出所谓的复工通知，以此来逃脱责任，这根本不是华兴公司的真实意思表示，而且其也根本不可能给陈某某安排任何工作。在争议发生后，从仲裁到一审华兴公司均认为陈某某是因旷工、违反劳动纪律而被辞退，并以伪造《辞退通知单》获取高额经济补偿为由对陈某某进行恶意中伤，但对此华兴公司均未能举出相应的证据来证明，对此，华兴公司应承担精神损害赔偿责任及举证不能的法律后果，但原审法院对此事实根本未予认定。3、原审法院认定月平均工资为1727。5元错误。陈某某自1990年4月进入华兴公司工作，期间先后做挑料工、车间班长、动力部安装工、生产部维修工及生产部供料工艺员等工作。直至2001年3月13日再次续签《劳动合同书》，合同约定陈某某从事压杯保全工作，实行计件工资制，按陈某某岗位计件单价及完成情况结算。合同签订后，陈某某在器皿生产部做工艺保全员，合计月平均工资为3100元。该工资是按华兴公司的B区X、X号炉机台挡车师傅工资的平均1.1计算，每月发1800元生活费，其余部分由部门经理在中秋节和春节前现金分发。以上事实均有陈某某的同事出具的证明为证，而原审法院认定月平均工资为1727。5元显然无任何事实依据。二、原审法院适用法律不当。1、原审法院根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条仅判决华兴公司支付经济补偿金，这明显是对该补偿办法的不当适用。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金”，华兴公司在解除与陈某某的劳动合同后，未按规定给予陈某某经济补偿，而且在劳动仲裁、一审诉讼过程中均以陈某某违反劳动纪律为由不给予经济补偿。显然，华兴公司除给付经济补偿金外，还应当支付额外经济补偿金。2、陈某某于1990年4月到华兴公司工作，但华兴公司直至1999年7月才为陈某某购买养老保险，显然违反法律规定，根据《劳动法》第七十二条的规定，华兴公司应当补偿1990年4月至7月的养老保险费（略）元，根据社保局的相关文件规定，华兴公司还应当补偿陈某某购买自2003年3月至2009年6月止的养老保险费共计9513元。综上所述，原审判决认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，支持陈某某的原审反诉请求，本案诉讼费用由华兴公司承担。
上诉人陈某某在二审期间没有提交新证据。
上诉人华兴公司答辩认为：一、陈某某的工资应为1528元。二、陈某某要求补买养老保险没有事实和法律依据。陈某某在99年才开始进入我司工作，其在2003年才提出上述请求，早已超过诉讼时效。三、陈某某要求购买2003年3月至2009年6月的养老保险也没有法律依据。
经审查，本院原审判决认定的事实予以确认。
二审查明：陈某某在二审诉讼期间要求华兴公司为其补买工作期间的养老保险。
本院认为：本案涉诉的争议焦点在于是否由华兴公司提出解除劳动合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，因辞退、解除劳动合同而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。本案中，按照华兴公司的规定，员工办理劳动合同的解除手续、结算工资以及领取合同奖励金须持有有关辞职手续材料的原件，而华兴公司的财务人员于2003年3月19日向陈某某支付了合同奖励金2635元并结算了工资，虽然华兴公司认为陈某某是伪造有关辞退手续的复印件从而骗取财务人员的信任，但除财务人员的证言之外，华兴公司均未能提供充分证据证明陈某某利用伪造的辞退手续复印件领取合同奖励金的事实，因此，华兴公司应承担举证不能的法律后果。按照举证责任的分配，结合陈某某所提供的证据，本院确认陈某某是持有有关正式的辞退手续原件办理解除劳动合同的手续。虽然华兴公司出具通知要求陈某某回公司上班，但由于陈某某对此不予同意，因此可以确认双方的劳动关系已于2003年3月份正式解除，华兴公司作出的解除合同的法律行为已经发生效力，故华兴公司后来对陈某某所作出的旷工决定也归于无效。对于解除劳动合同前的月平均工资数额，劳动仲裁委员会是基于工资表以及工资存折才作出月平均工资为1727.5元的认定，现双方在诉讼阶段各执一词，陈某某未能提供证据证明其月工资的构成及平均工资为3100元，而华兴公司所提供的证据也因陈某某提出异议亦不能予以确认，因此本院对陈某某离职前十二个月的月平均工资为1727.5元予以确认。综上，原审法院适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的第八条处理本案欠妥，其判决驳回陈某某关于额外经济补偿金以及未提前通知解除劳动合同的补偿金的诉求不当，对此本院予以纠正。
《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，应由劳动行政部门责令其限期缴纳。《广东省社会工伤保险条例》第四十一条、第四十二条规定，用人单位拒不参加社会保险、欠缴社会保险费的，由社会保险部门责令限期缴纳，逾期仍未如数缴纳的，社会保险部门可申请人民法院强制执行。可见，劳动者请求用人单位为其补缴社会保险费的，依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决的第一项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决的第二、三项；
三、上诉人南海市华兴玻璃有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人陈某某支付额外经济补偿金（略）.75元，未提前通知解除合同的补偿金1727。5元；
四、驳回上诉人南海市华兴玻璃有限公司的诉讼请求；
五、驳回上诉人陈某某的其他反诉请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，合共150元，由上诉人南海市华兴玻璃有限公司负担120元，上诉人陈某某负担30元。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员陈某艳
代理审判员麦嘉潮
二00四年六月十日
书记员闫春德
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