广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人林青，广东顺晖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人欧阳强枝，广东德丰律师事务所律师。
上诉人刘某甲因合伙纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：1999年9月6日原告以其名义与新联村委会签定合同，与被告共同合伙承做新联村X村南路的建设工程，合同约定的工程范围包括两口半鱼塘共16亩面积的回填工程、10米宽路面及两侧各2米宽人行道的压石渣、铺石粉、倒混凝土及相关附属工程，工程价款的计付标准为回填每立方12元、压石渣每立方25元、铺石粉每立方50元、倒混凝土每立方260元，此外合同还对工程长度、付款方式及工程质量要求等作了约定。其后原、被告依约对回填工程进行了施工，后因原、被告合伙承做的回填工程经验收未符合合同要求，回填高度尚欠35厘米，并迟迟未能返工，新联村委会便中止了双方签订的上述合同，另找何本星对不足部分的回填工程以及原、被告尚未依约履行的其余部分工程继续承做。2002年6月30日新联村委会与原告对合伙工程验收后签订了结算协议，经核查回填方数及加上下沉方数，新联村委会确认合伙工程回填总量为（略）.1立方米，以每立方12元计算总价款为（略）.20元。之后从1999年10月至2000年6月间，原告收取了新联村委会支付的工程款12万元，被告收取了工程款13.5万元，两人合共收取工程款25.5万元，新联村委会尚欠（略）.20元工程款未付。而合伙期间，合伙工程共需支付填沙款（略）元，其中原告已向麦庆增支付了10万元，尚欠麦庆增填沙款（略）元未付，因运输回填所用材料的需要，原告另向梁和祥支付了3300元租金租赁其码头使用，此外因承做合伙工程时，从塘里挖出的淤泥就地堆放塘边致村民不满，也不利工程的验收结算，故验收前原告雇请何本星将泥填到已回填了沙的塘面上，并向其支付了5300元推泥款，故原告合共负担了合伙工程的支出费用10.86万元；而被告支付了购石渣款1645元、林八安的测量费5600元、陈用禹的工资1000元、刘某乙的工资1000元，故被告合共负担了合伙工程的支出费用0.76万元。后因原、被告对所收取工程款的分配及合伙工程支出费用的负担意见不一，双方遂纠纷成讼。另查明，原、被告对合伙出资比例、合伙债务负担、合伙盈余分配均未约定。
原审判决认为：合伙人在执行合伙事务时所作的民事行为对其他合伙人具有约束力，因此原告与新联村委会就合伙工程的验收所签订的结算协议对另一合伙人被告同样具有约束力，被告在未能举证反驳该结算协议的情况下，以新联村委会未通知其参加验收为由提出上述结算协议无效的抗辩主张理由不充分，不予采纳。因原、被告合伙时对出资比例、盈余分配及债务负担均未约定，故两人依法应对合伙支出、合伙债权债务及盈余各负担一半。而原、被告合伙期间的总支出是11.62万元，其中原告负担了10.86万元，被告负担了0.76万元，故原告较之被告多负担了10.1万元，相应地该款原、被告应各负担一半，即被告就此需向原告支付（略）元；又由于原、被告合伙期间的总收入是25.5万元，其中原告收取了12万元，被告收取了13.5万元，故被告较之原告多收取了1.5万元，相应地该款原、被告应各分配一半，故被告据此须向原告支付7500元。而原告在合伙期间因购买回填工程的用沙所欠麦庆增的（略）元填沙款属合伙债务，应由原、被告承担连带清偿责任。新联村欠原、被告的（略）.20元工程款，属合伙债权，由两人各占一半份额。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条第二款的规定，判决：一、就合伙支出应负担的部分，被告刘某甲须向原告胡某某支付（略）元；二、就多收取的合伙收入，被告刘某甲须向原告胡某某支付7500元；三、合伙债权新联村委会尚欠的（略）.20元工程款归原告胡某某所有，原告胡某某须向被告支付（略）.6元；四、欠麦庆增的（略）元填沙款属合伙债务，由原、被告共同承担清偿责任，并互负连带责任。五、以上一、二、三项除支比对，被告刘某甲合共应向原告胡某某支付（略）.4元，该款项应在判决生效之日起三十天内支付完毕。本案受理费3500元由原告胡某某负担1400元，由被告刘某甲承担2100元。
刘某甲不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审程序违反证据规则。原审法院自行收集证据3，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条之规定，属违法收集证据。此外，原审法院书面通知的举证期限至2003年4月23日届满，但在举证期限届满后，原审法院又要求和准许当事人不断提供证据和证言。对此，刘某甲曾以书面方式提出异议，认为该做法违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十一条、第四十三条之规定。由此，双方当事人在第二次、第三次开庭时所提交的全部证据即证据22至证据27，均不符合规定中关于“新的证据”的条件，依法不应被采信。二、由于原审法院违反证据规则，导致原判认定证据和事实有误。1、原判确认后结算单而否认前结算单不当。因为：其一、回填工程在1999年9月底左右完成，在完工后9个多月即2000年6月30日由发包方负责人验收合格并出具验收单，验收人和验收时间均是适格的。不能因朱增明调离了发包单位就不承认其在位时的职务行为的有效性。其二、2002年6月30日的验收，距回填工程完工近三年。由于回填工地有正常下沉和水土流失等因素，即使高度不够，也不能认定回填不合格。而且，因高度不够让何本星补填，理应却无通知刘某甲。其三、后结算单漏掉石渣、泥土材料，现经庭审查明存在石渣、泥土等材料，故此，后结算单的回填材料总数和总价不准确。其四，发包方新联村委会在(2002)顺法经初字第（略）号一案(下称前案)中是第三人，2002年6月30日前案判决生效后，新联村委会在明知刘某甲是合伙承建人的情况下却不通知其参与工程验收结算，且在结算中漏掉石渣、泥等回填材料，还将刘某甲的名字写错，可见其并非真结算。2、原判确认胡某某在合伙工程中已付费用10。86万元，尚欠购沙款（略）元不当。其一、胡某某提供了麦庆增的收条3张和欠据1份，意在证明其向麦庆增支付了购沙款10万元，尚欠（略）元。前案判决书虽然确认了上述4张证据的真实性，但并未确认其与回填工程具有关联性。实际上，因麦庆增只供沙几天便与刘某甲发生争吵，后便改由麦见祥供沙。胡某某购沙也有可能用于其他工地。原审庭审已查明所有回填材料均由陈用禹与刘某乙二人用三联单登记，如果麦庆增所提供的17万元沙方真的用于回填工地，那么沙方数字可凭单与合伙双方结算，现麦庆增的沙方并未凭登沙单对帐结算，可见其沙方数字是其与胡某某串通所写。刘某甲方的证人刘某乙虽讲合伙体曾向麦庆增购沙，但同时讲大部分沙系向麦见祥所购，故不能因此认定胡某某所购的全部沙方均用于回填工程，即胡某某关于该证据关联性的举证并不充分。其二、支付予何本星的5300元推泥费不应认定。因何本星推泥时间系在1999年9月间，其是推平堆放在回填工地上的泥，而不是推平放在塘边的淤泥。在时间上胡某某承认是在承做合伙工程时推泥的，即应在1999年10月之前，但何本星的收据日期却系在2001年，明显有矛盾。且何本星没有出庭作证，其证言不应认定。其三、租码头费是刘某甲支付的。前案判决书第4页中载明胡某某已承认租码头费是刘某甲支付的。关于码头费的支付，证据11比证据9内容更详细具体，证明力应更高。对于证据10，实际上是前案书记员记录有误，刘某甲在阅读笔录发现有误后，书记员只准在笔录尾页更正。因此，证据10对证据9和证据11的证明力大小比较不应有影响。3、原判不确认刘某甲支付了石渣、泥沙款不当。回填工程用料沙、石、泥均是由刘某甲组织购进和支付款项，胡某某并不知情。原判认定刘某甲支付“富能”石渣款1645元，但刘某甲根本不认识“富能”是何人。且每车35元，连运费装卸费为每方7元，运距约8公里，价格上比沙还低，根本不可能。据查石渣最低价不低于每车90元，胡某某方的证人也承认石渣是在马宁石场购买，但原审对刘某甲提供的由马宁石场出具的购石渣的证明材料却不予确认，有失公正。填泥是向四川车队购买的，目的在于降低费用。刘某乙作证时虽然由于紧张，讲错了泥的方数，但证实购泥回填一事确实存在。胡某某不承认用泥回填，却又主张支付了何本星5300元推泥费，自相矛盾。至于购沙，回填开始时确用过麦庆增的沙，后因麦庆增虚报沙方与刘某甲发生争吵，遂改由向麦见祥购沙。4、原判对证人证言的认定有误。原判不应确认陈用禹的证言。因陈用禹是胡某某的妹夫，两者有亲属关系。尤其是在前案中，陈用禹曾作虚假陈述，故其在本案中的证言亦不足采信。至于刘某乙因太紧张，在庭上作证时讲错了回填材料方数，对其证言可不予采信。但原判一方面否认刘某乙证言的效力，另一方面却对刘某乙证言中对刘某甲不利的内容全部予以采信，显然不公正。还须指出，陈用禹与刘某乙的证言均不是新的证据，不具有证据效力。三、由于双方在合伙过程中管理不规范，又没有签订合伙协议，对各自的出资和分配均无约定。现已查明进入回填工地的材料均有三联单来登记，而胡某某提交的购沙数没有凭登沙单由供沙方与合伙双方对帐结算，不应认定。在现有合法证据均不能认定各方出资的情况下，可平分利润，对各自出资部分不作认定(双方确认的2人工资除外)。据此请求：撤销原判，重新作出公正判决。
被上诉人胡某某答辩认为：一、刘某甲上诉称原审程序违反证据规则，没有事实根据。证据22至27共6份证据中，只有2份是胡某某提交，其余均系由刘某甲提供。胡某某提供证据23与26，以针对刘某甲所提交的伪证进行反驳，完全符合法律规定及举证规则。刘某甲所提供的证据不利其自己，故要求作无效。二、原审认定事实清楚。工程回填完成后，发包方以朱增明(时任书记)与徐满胜(时任村主任)的名义写了一份验收证明，以证明回填总价款为（略）元，而实际上，徐满胜并没有签名。该证明出具后，村委会对回填工程意见很大，认为没有回填合格，相差35公分高度，要求施工方填足高度。但由于刘某甲收取（略）元工程款后，不愿出钱作回填，故村委会将补充回填工程交由何本星完工，并从总工程款中扣减（略）.80元予何本星。因此，工程款实际应为（略）.20元，上述事实有证据1、2、3等证据材料相互印证。胡某某才是工程合同的签订人，而刘某甲并非工程的承包方，其无权在村委会的工程结算单据上签名。刘某甲称补填工程及结算应通知其到场，事实上，村委会及胡某某多次找刘某甲重新回填，但刘某甲收钱后拒绝进行回填，也不愿退回多收的钱，方才酿成纠纷。刘某甲称结算中漏掉石渣及泥的结算，这是其完全不知道合同约定所致。因回填是以回填高度来计算回填量，按每立方米12元计，石渣是作回填用的，只有45车(拖拉机)，故此只能作回填方数，不能按合同第三条路面压石渣每立方米25元计价。三、向麦庆增购沙作回填一事，已经(2002)顺法经初字第（略）号案查证属实，且为刘某甲方的证人刘某乙的证言所证实。刘某甲提出其向麦见祥购沙，是虚构的。其在一审时并没有提及向麦见祥购沙，而在二审期间才提交所谓购沙的证据，因此其主张没有事实依据。四、刘某甲称应支付其所开支的沙、石渣泥款，无事实根据。两证人对质质证时已明确合伙工程全部的用沙从未向麦见祥购买；石渣只购买了45车，每车(拖拉机)45元，发包方亦证实了合伙工程只是用了几十立方石渣；根本没有买入泥，刘某甲的陈述前后矛盾，其开始时称向聚胜买泥，后被证实虚假后，又改口称向海凌买泥，而其证人则称系向附近工地购买疏涌烂泥，由此可见，这完全是伪造的事实，不能采信。五、新联村的欠款（略）.20元应由涉诉双方各占一半。原判认为，新联村所欠涉诉双方的工程款属合伙债权，由两人各占一半，但却判令该合伙债权归胡某某所有，由胡某某向刘某甲支付（略）.60元，前后矛盾。该共同债权应由双方共同承担风险责任。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的除“原告另向梁和祥支付了3300元租金租赁其码头使用”以外的事实予以确认。
上诉后，查明：合伙工程因回填时需装卸沙而租用梁和祥经营的沙场码头，由刘某甲向梁和祥给付了租金3300元，后梁和祥于1999年9月20日向工程的另一合伙人胡某某出具了收款收据。
本院认为：各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，其执行合伙企业事务所产生的民事责任归于全体合伙人。本案中，既系合伙人之一又系建设工程合同缔约方的被上诉人胡某某与合同相对方新联村委会就建设工程的验收事宜，于2002年6月30日签订的结算协议对协议双方及合伙体中的另一合伙人刘某甲均具有法律约束力。上诉人刘某甲并未能举证证实上述结算协议存在主体不适格或者损害社会公共利益等无效或可撤销情形，亦未能提供充分有效的相反证据足以推翻上述结算协议，故其主张该结算协议无效，依据不足，本院不予采纳。
关于讼争双方在合伙期间的支出问题。被上诉人胡某某主张合伙工程共需支付填沙款（略）元，其中其已向麦庆增支付了10万元，尚欠麦庆增填沙款（略）元未付，对此事实主张，被上诉人胡某某提供了收据、欠据与(2002)顺法经初字第X号民事裁判文书等证据材料予以证实，即被上诉人胡某某已初步履行了其举证责任，结合上诉人刘某甲本人的自述及其提供的证人刘某乙的证言，可以认定合伙工程建造确曾向麦庆增购沙。上诉人刘某甲抗辩认为因其与麦庆增发生争吵，故后改由麦见祥供沙用于合伙工程，未能提供确实、充分的有效证据予以证实，且被上诉人胡某某又不予认可，故本院不予采信。原审依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款关于优势证据规则之规定，对被上诉人胡某某提出的购沙事实主张予以确认恰当，应予维持。关于回填工程所购买的石渣数及其款额，双方当事人在原审期间分别提供的证人刘某乙与陈用禹，其两人共同受雇于讼争双方对合伙工程购买的沙石等材料进行登记，在原审庭审对质期间均确认回填工程购买的石渣共47车，每车35元，该确认亦能与被上诉人胡某某在原审期间提供的“经手富能”的书面材料相互印证，应予认可。上诉人刘某甲以其方提供的证人刘某乙太紧张，以致在庭上作证时讲错了回填材料方数为由，主张对刘某乙的证言不予采信，理由不充分，本院不予采纳。关于码头租金的给付问题。虽然出租方梁和祥于1999年9月20日出具的收款收据中载明“今收胡某某租码头费3300元”，但梁和祥已出具证言证实讼争租金系由刘某甲给付的，因其知晓沙场租赁系用于刘某甲与胡某某共同承做的回填工程，故在收据上书写收胡某某码头费。且被上诉人胡某某在(2002)顺法经初字第（略）号一案中亦曾认可梁和祥所述属实。而该案的庭审笔录中虽然载有刘某甲对收款收据予以确认，但刘某甲在阅笔录后认为笔录对其陈述记载不祥与有误，已在笔录尾页更正其庭审时仅系确认收据为梁和祥所写，并明确租金系其给付的。综合分析比较上述收款收据等表面证据以及证人证言、当事人曾作出的意思表示等其他材料，并结合前案与本案中的具体情况，本院认为，上诉人刘某甲方提供的证据材料的证明力明显占优，对上诉人刘某甲就码头租金给付问题提出的事实主张应予确认，即应确认码头租金为上诉人刘某甲所给付。关于租金数额问题，考虑到自然人可能会受其记忆能力等因素影响，应以原始凭据即收款收据中载明的数额即3300元为准。综上，涉讼双方合伙期间的总支出额为11.62万元，其中上诉人刘某甲负担了1.09万元，被上诉人胡某某负担了10.53万元，对比，上诉人刘某甲较被上诉人胡某某少负担了9.44万元，故此，上诉人刘某甲应向被上诉人胡某某偿付（略）元。
本案中，由于讼争双方提供的部分证据间存有矛盾，原审法院据此去调查收集其认为审理案件需要的证据，程序并无违法，而当事人双方在原审庭审质证期间亦未对此提出异议，故上诉人刘某甲现上诉主张原审违法收集证据，理据不足，本院不予采纳。此外，原审法院根据讼争双方在第一次庭审期间的举证、质证及辩证情况，准许双方当事人在另指定的期限内提供反驳证据，程序亦无违法。后双方当事人均有依指定向原审法院补充提供了相关证据材料，也有在庭审期间对对方补充提供的证据进行了质证、辩证，现上诉人刘某甲以原审法院在举证期限届满后要求和准许当事人不断提供证据不当为由，否定包括其方在内的讼争各方在第一次庭审后补充提供的证据材料的证据能力，依据不足，理由不充分，本院不予采纳。上诉人刘某甲在二审期间提供的举证通知书及异议书等，其性质并不属于民事诉讼证据的范畴，本院不予接纳。
被上诉人胡某某称新联村所欠讼争双方的（略）.20元工程款属合伙债权，应由双方当事人各占一半份额，原审将上述合伙债权判归其所有，并由其向上诉人刘某甲给付（略）。60元，处理不当等，属被上诉人胡某某在二审答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的主张，依最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，本院不予审查。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二重字第X号民事判决主文第二、三、四项及诉讼费负担部分。
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二重字第X号民事判决主文第一项为：就合伙支出应负担的部分，上诉人刘某甲须向被上诉人胡某某支付（略）元。
三、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二重字第X号民事判决主文第五项为：对比，上诉人刘某甲合共应向被上诉人胡某某支付（略）。4元，该款应在本判决发生法律效力之日起三十天内支付完毕。
二审案件受理费3500元，由上诉人刘某甲负担2100元，被上诉人胡某某负担1400元。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员林炜烽
代理审判员吴健南
二00四年六月十日
书记员刘某华
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