最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七○二一號
上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
上訴人即被告辛○○
533巷40號（
選任辯護人蔡瑞煙律師
上訴人己○○
（被告）
173巷2弄X號
（
甲○○
39巷10號（
丙○○
豐巷39號
丁○○
樓之10
上列一人
選任辯護人宋永祥律師
盧昱成律師
上訴人乙○○男民國68年1月6日生
（被告）身分證統一編號：Ｚ（略）
住臺灣省臺中縣大里市○○里○○路○段
196巷68號（在押）
選任辯護人郭賢傳律師
上訴人戊○○男民國65年7月17日生
（被告）身分證統一編號：Ｚ（略）
住臺灣省臺中縣梧棲鎮○○路○段568號
居臺灣省臺中市南屯區○○○街X號
選任辯護人劉嘉堯律師
被告庚○○男民國70年3月7日生
身分證統一編號：Ｚ（略）
住臺灣省臺中縣清水鎮○○路X號
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國九十六年八月十五日第二審判決（九十六年度上重訴字第二八號，起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六六三九、二○四八
七、二○九○七、二六六五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於乙○○共同殺人及辛○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○
、庚○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即乙○○共同殺人及辛○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○
○、庚○○）部分：
本件原判決經審理結果，認為上訴人即被告辛○○、上訴人己○○、甲○
○與乙○○共同殺人部分及上訴人丁○○、丙○○二人寄藏手槍犯行均罪
證明確，因認第一審判決經比較刑法新舊規定後，依想像競合犯、行為時
即修正前刑法牽連犯規定，從一重皆論處辛○○、己○○、甲○○、乙○
○共同殺人罪刑（辛○○、己○○、甲○○均處無期徒刑，乙○○處有期
徒刑十五年，薛某另犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力改造手槍，經
原審依數罪併罰之例，論處其罪刑部分，因不合法律上程式，經判決駁回
其上訴，詳見後述理由二），另均論處丁○○、丙○○二人寄藏手槍罪刑
，為無不合，予以維持，駁回檢察官就辛○○部分及辛○○、己○○、甲
○○、乙○○、丁○○、丙○○在第二審之上訴。並以被告庚○○被訴牽
連犯共同殺人及未經許可持有制式槍彈、未經許可持有可發射子彈具殺傷
力改造手槍、子彈罪嫌，其犯罪俱屬不能證明，因而維持第一審諭知庚○
○無罪之判決，駁回檢察官就該部分之第二審上訴。固均非無見。
惟查：（一）、原判決於理由內先係以被告以外之人於司法警察（官）調
查中所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，屬傳聞證據
，原則上無證據能力，而該陳述如與審判中不符時，其先前之陳述具有較
可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第一百五十九
條之二規定，固例外認為有證據能力；倘該陳述與審判中相符時，因其不
符刑事訴訟法第一百五十九條之二有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯
罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據。乃說明證人即原審
共同被告己○○、甲○○、乙○○、丁○○於警詢之陳述，與渠等審判中
（應係指第一審審判而言）相符，應以渠等審判中之陳述作為證據，所為
警詢之陳述應無證據能力。然其判決理由嗣於論述辛○○、己○○、甲○
○、乙○○共同殺人及未經許可，持有槍彈暨丙○○未經許可，寄藏槍彈
犯行之認定依據時，則援引甲○○、乙○○二人警詢之審判外陳述，資為
渠等犯罪論據之一（見原判決第二十六頁、第三十七頁），致關於採證所
為論敘前後不一，而有判決理由前後矛盾及採證違背證據法則之違誤。（
二）、原判決事實認定己○○、甲○○為取得適合下手槍殺蔡佳璋之槍枝
、子彈，於民國九十五年四月下旬、五月上旬之間，至臺中市○○路「稻
草人檳榔攤」尋覓取得槍、彈來源之管道，渠等得知之潘信義（已判處罪
刑確定）有取得槍、彈來源途徑，並經其應允後，得知潘某不詳姓名，綽
號「阿忠」之友人有槍、彈來源，乃於二、三日後，經潘某電話告知甲○
○：其友人處有手槍，一把代價為新臺幣（下同）二十六萬元等語。甲○
○旋即將此回報己○○，己○○再以電話告知辛○○。經辛○○同意以該
價格買受槍枝及所附子彈後，即於二、三日後，將「二十六萬元」現金交
付己○○，轉交由甲○○保管，並出面向「阿忠」購得仿BERETTA廠九二F
S型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之可發射子彈具有殺傷力改造手
槍一把及具有殺傷力之口徑九mm手槍子彈數顆等情。然其理由內引用己○
○於偵查中結證之供詞，則稱作案槍枝係甲○○找「阿忠」買的，伊不清
楚「阿忠」本名，買槍當時，伊在文心路靠近大雅路的地方等候，時間係
九十五年五月份，由甲○○向「阿忠」拿槍，錢由甲○○交予「阿忠」，
該次購槍價格係「二十八萬元」。伊係九十五年五月份，在臺中市○○路
檳榔攤前與潘信義碰面，伊問潘某有沒有辦法買到槍，其表示要問看看，
之後約一個禮拜，潘某說價格是「二十八萬元」等語（見原判決第十八、
十九頁）。是原判決該部分事實關於購買具殺傷力改造槍彈價格之認定，
要與所引證據不相符合，而有判決理由矛盾之違法。（三）、刑事訴訟法
第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四
條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以
外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十
九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，然既經當事人同意，且「法院經
審酌該陳述作成時之情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。此
於同條第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一
百五十九條第一項不得為證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，乃擬制
視為當事人已有該同意之情形者，亦同。原判決於理由內係以除辛○○之
選任辯護人外，原審其餘共同被告及檢察官均未就卷內證據資料之證據能
力有所爭執，且迄原審言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五
十九條第一項不得為證據之情形，乃認除辛○○以外，其餘共同被告均已
同意卷內證據得作為證據，且經審酌後，「認無不適當」情形，遂依上開
規定，認其卷內證據，均有證據能力。然此所稱法院審酌認為適當者，其
「適當性」與否，法院自應依該審判外之言詞或書面作成時之外部情況，
例如是否具備任意性、合法性等情加以觀察，綜合判斷。原判決對於卷內
原無證據能力之審判外言詞或書面陳述，既未就其作成時之情況，說明其
如何「係為適當」，而僅以其「並無不適當」情形一語，遽認為應有證據
能力。則所為論述即與上開傳聞證據例外之規定不符，且有判決理由不備
之違誤。（四）、原判決理由係以扣案之（略）號、（略）號
及（略）
號行動電話使用之SIM卡各一張，固係供辛○○、己○○、甲○○與
乙○○互相聯繫殺人犯罪使用之物，因各該SIM卡係發卡電信公司所有之
物，非辛○○等人所有，核與沒收要件不合，乃認不應宣告沒收。然行動
電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，通常電信公司於出租行動
電話門號予消費者使用同時，即附帶提供晶片卡，故電信公司接受消費者
申辦門號，將該門號開通上線時，所提供晶片卡之所有權究移歸消費者所
有抑或仍保留屬電信公司所有似應視雙方簽訂服務契約之內容而定。
原審對之未遑查明，乃逕認該行動電話晶片卡係電信公司所有，已嫌速斷
。（五）、原審於判決理由內係以丙○○寄藏制式手槍、可發射子彈具有
殺傷力改造手槍部分，已經渠於第一審偵審中坦承不諱，乃執為渠犯罪論
據之一。但丙○○自始於警詢即否認有寄藏手槍之犯罪故意，觀諸渠於九
十五年七月二十八日查獲當日，檢察官偵訊時辯稱乙○○係趁伊在住處一
樓工作時，上二樓將該二把手槍藏放在天花板上，隔天才打電話告知有東
西放在伊住處，伊不知薛某所寄放何物，迨這星期二（按即同年月二十五
日）伊打開天花板，才發現該二把手槍置於紙袋內，當時伊曾打薛某行動
電話，要其取回，但已打不通等語，已否認渠主觀上有明知為手槍，而仍
允受，代為隱藏之犯罪意思，即渠嗣於第一審法官為訊問時，復為相同意
旨之辯解（見警卷第二一九頁背面、一六六三九號偵（一）卷第一八八頁
、一審卷第一宗第八十六頁）。是原判決理由以丙○○於第一審偵審中已
坦承寄藏手槍犯行，要與卷證不符，而有證據上理由矛盾之違失。且共同
被告乙○○於警詢及偵審中以證人身分到庭結證，亦為相同意旨之供證（
見警卷第五十五頁、一六六三九號偵（一）卷第二六三頁、原審卷（二）
第五十二頁背面至第五十五頁）。此係對丙○○有利之證據，原判決未說
明不採之理由，尚嫌理由不備。（六）、原判決理由關於丁○○寄藏槍、
彈部分，係依憑渠偵查中之供述及原審共同被告己○○於偵查暨第一審審
理時具結之證詞，資為認定蔣女確有該部分犯行之論據。然依己○○於偵
查及第一審審理時之供證，係指辛○○曾將作案手槍、子彈攜往丁○○租
屋處，以及嗣後劉某在該處將該槍、彈交伊等情，並未能證明蔣女對於辛
○○將作案槍、彈攜往其租屋處時，在場知情，並有允受代為藏放情事。
而蔣女於偵查中供稱九十五年五月間，在臺中市○○路○段四二○號七樓
之九伊租屋處，有看辛○○拿一把槍放在房間更衣室內，伊就要劉某帶走
，伊有看見劉某拿走。又稱伊發現辛○○將手槍放在伊租屋處衣櫃內時，
劉某說已經放了三、四天，伊要其馬上拿走，但劉某又放了約四天才拿走
，伊並未同意劉某將槍、彈藏放伊租屋處，但劉某硬要放在那裡等語（見
二○九○七號偵卷第二十三、二十四頁），亦否認渠對劉某擅自將槍彈置
放其租屋處衣櫃內，係知情而有允受代為藏放之犯罪故意。是原判決依憑
上開供述證據，即為不利於丁○○之認定，尚嫌速斷。觀諸蔣女於警詢供
稱伊係九十五年五月中旬，在金山酒店認識辛○○，劉某要伊不要上班，
伊要求一個月二十萬元代價，劉某同意，伊就於五月底辭職，自中旬以後
幾天，伊就將住處鑰匙交予劉某等語（見二○九○七號偵卷第五頁背面）
，即原判決事實亦認定蔣女與辛○○係男女朋友關係，且自劉某處取得相
當金額生活費等情。則蔣女之生活費既由劉某提供，且將其租屋處鑰匙交
劉某持用，二人似有同居關係，劉某亦因之得以自由出入該處，如果無誤
，蔣女上開有利之辯解，似非全無可採。而辛○○於第一審審理時以證人
身分到庭結證，亦稱作案槍、彈係己○○拿去丁○○住處，要求暫放，伊
沒有告訴蔣女，就自己做主同意，將之放在衣櫃內，事後告訴蔣女，蔣女
很生氣，要伊趕快拿走，伊表示係己○○暫時寄放，但蔣女堅持不同意等
語（見一審卷第二宗第二六五、二六六頁）。凡此乃對丁○○有利之證據
，原判決未加詳酌，並說明不足採之理由，同有理由不備之違失。（七）
、己○○於原審審理時以證人身分到庭結證稱：辛○○曾在臺中市味覺禪
風餐廳及車上向伊談過蔡佳璋欠伊債務之事，劉某係要伊代為向蔡某討債
，並未要伊如何對待蔡某。案發當天（九十五年五月二十九日）伊與甲○
○持槍原係想嚇嚇蔡某，因蔡某大叫，一時失控，才對其開槍，伊所持槍
、彈係先前自己留下的，甲○○所持槍、彈則係羅某向伊借錢去購買，劉
某不知當天伊與甲○○二人持槍去找蔡某。伊所以在警詢供稱作案槍、彈
係劉某交伊，要伊「做掉」蔡某，係因當時心理害怕，且整件事情都是劉
某所引起，故想將責任推給劉某等語。而甲○○於原審審理時以證人身分
具結供證，亦為大致相同意旨之證述。另乙○○於原審以證人身分到庭結
證，亦稱伊曾在臺中市味覺禪風餐廳與己○○、辛○○見面，劉某表示與
蔡佳璋有工程糾紛，但並未要伊等如何對付蔡某等語（見原審卷（一）第
二三一頁背面至第二三四頁、原審卷（二）第四十五頁至第四十七頁、第
五十頁背面）。以上係對辛○○有利之證據，原判決未予採酌，復未說明
不採之理由，同有判決理由不備之違法。（八）、己○○於偵查中以證人
身分到庭結證，已證實案發前於九十五年五月中，曾搭乘庚○○駕駛之小
客車，至升鴻營造有限公司（下稱升鴻公司）察看現場，當時路過該公司
，伊有請鄭某認該處。又稱案發當天在庚○○住處，伊與甲○○換雨衣時
，鄭某已知道其等攜有二把手槍等語（見二○四八七號偵卷第一○六頁）
，而案發當天係己○○、甲○○二人攜作案槍彈共乘Ｊ八九－五三一號機
車前往升鴻公司埋伏，將自外返回公司之蔡佳璋當場槍殺，其時則由乙○
○與庚○○二人駕駛小客車在臺中縣清水鎮○○路甲南橋下等候，與甫執
行殺人之林、羅二人會合後，再由鄭某將該機車接走等情，復為原判決認
定之事實，並經乙○○於偵查中結證屬實。參以庚○○於警詢坦承案發翌
日，己○○告以前日晚上騎該機車外出處理債務問題時，有開槍打到人，
伊知道後就在半夜將該作案之機車加以清洗，且為恐警方追查，乃於告知
甲○○後，將該機車賣掉等語（見二○四八七號偵卷第一三三頁背面、第
一三四頁）。則己○○、甲○○與乙○○就渠等持槍犯案之行徑，似未對
鄭某刻意隱瞞，而鄭某非但事前與己○○駕車前往升鴻公司觀察現場，案
發當日且與乙○○駕車接應持槍行兇之林、羅二人，事後復將渠等作案之
機車加以清洗、脫售，以免遭追查，綜合上開跡證判斷，能否謂鄭某對於
己○○、甲○○與乙○○本件未經許可，持有槍彈，以及殺人犯行，事先
全無認識，而毫無助成他人犯罪，或與之共同犯罪之意思聯絡尚非全無
研酌餘地。原審對上開不利之卷證，未加詳酌，遽認庚○○應為無罪之諭
知，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不
備。以上，或係檢察官及辛○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○與丙
○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙
○○共同殺人及辛○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、庚○○部分
，俱有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力改造槍、彈及
戊○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決
不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法
律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為戊○○未經許可，寄
藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之犯行明確，第一審判決經比較
刑法新舊規定後，改判依想像競合犯從一重論處戊○○未經許可，寄藏可
發射子彈具有殺傷力改造手槍罪刑，為無不合，予以維持，駁回戊○○之
第二審上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定該部分犯罪事實
之心證理由。並就戊○○否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。
己○○於偵查中結證稱伊於案發後數日，至文山路戊○○之公司外，向趙
某取回該改造手槍及子彈，伊當時有問是否已將子彈退出，趙某表示已退
掉子彈等語，則戊○○倘對辛○○先前指示其保管者，係屬具殺傷力之改
造槍彈乙節，事先並不知情，衡情應無主動將該手槍內子彈退出之舉，且
由己○○於取回槍、彈時，毫無隱晦，而就此詢問，加以確認，亦足認渠
等對於該槍、彈之交接授受，均無任何隱瞞。是原判決引為戊○○不利之
供證，其採證要無悖於經驗與論理法則。亦不能以己○○就案發當日作案
手槍內裝填子彈之數目，所供與甲○○之供詞不儘相同之枝節事項，即否
認己○○上開供證之真實性。而依原判決確認之事實，該扣案之改造手槍
於案發當日，除由甲○○交予戊○○經手，予以寄藏外，嗣並經己○○向
趙某取回後，將之交乙○○保管，薛某又將之攜往丙○○住處二樓藏放，
迨至九十五年七月二十八日始經警查獲等情，且警方扣押後，歷經偵查、
審判程序，期間經手接觸該改造手槍者，當不乏其人，則經鑑驗結果，其
上縱未有趙某所留指印，亦不能認係對渠有利之證據。原審未將該扣案改
造手槍送請鑑驗其上指印，而為無益之調查，亦無證據調查職責未盡之違
法。是戊○○上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合。趙某其餘上訴意旨，則係就屬原審
採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為
單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，戊○
○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。而乙○○就原判決維持第一審關
於渠未經許可，持有具殺傷力改造手槍、子彈部分科刑之判決，駁回其在
第二審之上訴，雖於法定期間內一併提起第三審上訴（其上訴理由未聲明
係對原判決之一部為之，應認對其全部均提起上訴），然其理由並未依卷
證資料，就原判決此部分如何違背法令，為具體指摘，自不足以辨認原判
決此部分已具備違背法令之形式。是乙○○此部分上訴不合法律上程式，
亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百
九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民
法官張春福
法官蔡彩貞
法官林俊益
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月十四日
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