广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审被告)：铜川鑫光铝业有限公司。住所地：陕西省铜川市郊区雷家沟。
法定代表人：张某。
委托代理人：崔建民、李某，均为陕西英博律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国银行(香港)有限公司。住所地：香港特别行政区花园道X号。
法定代表人：和某某，总裁。
委托代理人：阿永喜、郑某某，均为北京金杜律师事务所深圳分所律师。
原审被告：珠海鑫光集团股份有限公司。住所地：珠海市香洲区X路金苑大厦。
法定代表人：王某，董事长。
委托代理人：夏某某，该司职员。
上诉人铜川鑫光铝业有限公司(下简称铜川公司)因与中国银行(香港)有限公司(下简称银行)以及珠海鑫光集团股份有限公司(下简称珠海公司)担保合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院(2002)珠法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
银行以珠海公司和某川公司为案外人金明亮公司向银行借款提供担保为由，向原审法院起诉要求珠海公司和某川公司承担担保责任。
珠海公司在原审中答辩认为：为查明本案有关全部事实，切实维护当事人的合法权益，应当追加香港金明亮公司为本案的被告；本案的审理应当适用中国法律；银行的诉讼请求已超过法律规定的两年诉讼时效，且未在保证期间内要求保证人承担保证责任，珠海公司的保证责任应当依法免除。
铜川公司在原审中答辩称：《不可撤销担保契约》不是当事人双方真实意思表示，对铜川公司不发生法律效力；本案担保无效；本案应使用中国内地法律予以审理；银行的诉讼请求已过诉讼时效。
原审法院经审理查明：银行和某外人金明亮公司均是在香港注册的公司。1997年2月18日，新华银行香港分行(后并入银行；其权利和某务由银行继受)与金明亮公司签订了一份《还款承诺函》，约定由新华银行香港分行贷款贰佰万美元给金明亮公司，并约定了还款期限、年利率等事项。为了担保上述贷款，珠海公司和某川公司作为保证人分别于1997年1月8日、同年2月3日向该行出具《不可撤销担保契约》。两份担保契约均约定保证人承担连带责任，约定由香港法律管辖。
在原审法院审理本案期间，银行已就主合同纠纷以借款人金明亮公司等为被告向香港特别行政区的法院提起诉讼。香港特别行政区高等法院(原讼法庭，以下称香港法庭)于2003年3月4日作出判决，判令金明亮公司支付：1、美金（略）．60元或在支付时同等港币的数额；2、自2003年1月11日至该裁决日期为止；按美金100万元的数额或在支付时同等港币的数额支付，以最优惠利率加年利率百分之一计算利息，其后以裁决利率计算直接至全部清偿为止；3、固定讼费为港币1015元。
原审法院认为，《不可撤销担保契约》约定该担保契约受香港法律管辖，但《不可撤销担保契约》所涉及的担保在性质上属对外担保。而内地法律有对外汇严格进行管制的规定。参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和某民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百九十四条的规定，当事人规避内地强制性和某止性法律规范的行为，不发生适用香港法律的效力。因此，《不可撤销担保契约》的效力之争由内地法律调整。关于诉讼时效等在内的其他争议，适用当事人约定的香港法。香港时效条例第4条规定：基于简单合约的诉讼时效为6年、盖印文书的诉讼时效为12年。银行主张放款日为1997年3月5日，即使从该日起算，至今仍在香港法规定的时效期间内。法院采纳银行的意见，认定本案诉讼时效期间未届满。《不可撤销担保契约》所涉及的担保在性质上属对外担保。根据1987年6月17日国务院批准、同年8月27日国家外汇管理局发布的《外债统计监测暂行规定》和1991年9月26日国家外汇管理局公布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》，境内机构对外提供担保应经过我国外汇管理部门的审批和某记。最高人民法院《关于适用<中华人民共和某担保法>若干问题的解释》第六条第(一)项规定：未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。由于未经国家外汇管理部门批准，珠海公司和某川公司提供的担保均应认定无效。就主合同纠纷，香港法庭已经作出判决，确认了主债务的数额。银行提供的香港法庭的判决等证据，证明主债务的有效存在及主债务的数额等事实。珠海公司和某川公司未提出证据予以反驳，对香港法庭判决中确定的关于银行与金明亮公司之间的主债务有效存在及其债务的数额，应作为事实予以确认。因合同被确认无效适用内地的法律，则无效的后果(法定后果)也必然由内地法律确定。根据《中华人民共和某合同法》第五十八条规定，担保合同无效造成债权人损失，担保人有过错的应承担赔偿责任。银行与珠海公司和某川公司均应知道内地有关对外提供外汇担保的法律规定，却在未依规定办理批准、登记的情况下提供担保和某受担保，由此造成担保合同无效，双方均有过错。依最高人民法院《关于适用<中华人民共和某担保法>若干问题的解释》第七条的规定，珠海公司和某川公司仅应对金明亮公司不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任。金明亮公司不能清偿的债务，其中本金一项，银行向法院请求的数额少于香港法庭判决的数额，法院根据银行的请求，认定金明亮公司应该清偿的债务本金为100万美元。因珠海公司和某川公司系分别提供保证，就各自订立的合同，珠海公司和某川公司没有共同的过错，故该两公司均有义务独立承担责任(即珠海公司和某川公司对银行的损失不承担连带赔偿责任)。在珠海公司和某川公司之间，任一公司履行债务的效力及于其它公司。即在任一公司履行债务的金额内，另一公司免除责任。关于铜川公司主张对外担保超出其总经理职权范围，担保应属无效一节，从本案事实看，担保契约不仅有其总经理签署，同时还加盖该公司印章，银行有理由相信担保是该公司的意思。铜川公司以其内部关系对抗债权人的理由法院不予接纳。银行要求珠海公司和某川公司承担其律师费，但并未提出据以请求的事实和某律依据，不予支持。
据此，原审法院判决如下：一、珠海公司对金明亮公司不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任；二、铜川公司对金明亮公司不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任。金明亮公司应该清偿的债务为：1、本金100万美元；2、100万美元的年息。其中自2003年1月11日至2003年3月4日止，以最优惠利率加年利率百分之一计。2003年3月5日至本判决生效之日再过十日止，按香港法院不时公布的裁决利率计；3、银行在香港提起诉讼时支付的诉讼费1015港元。银行得向珠海公司和某川公司两者之间的任一公司主张权利，任一公司履行债务的效力及于另一公司。即在任一公司履行债务的金额内，另一公司免除责任。但已履行债务的公司，不能向另一公司追偿。给付事项限珠海公司和某川公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期根据《中华人民共和某民事诉讼法》第二百三十二条的规定，按中国人民银行关于降低利率的公告发布后短期贷款(六个月内)年利率百分之六点一二；双倍计付延迟履行期间的债务利息。三、驳回银行的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币（略）元、财产保全申请费（略）元，由珠海公司和某川公司各负担（略）.5元。
上诉人铜川公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院对原审判决予以改判，并判令驳回银行对铜川公司的诉讼请求。上诉人认为，原审判决在适用法律方面存在如下错误：第一、原审判决认定当事人在担保合同中约定的法律适用规避了内地法律的适用，但同时又认定出合同效力以外的其他问题应适用当事人约定的香港法律；之后，却又适用内地法律确定保证合同无效后的责任问题。这种认定是自相矛盾的，其结果严重侵害了铜川公司的利益。第二、《中华人民共和某担保法》第五条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，而原审判决虽然认定“双方均有过错”，但本案这一法律关系存在的是借款人、债务人和某证人三方的关系，而过错最起码也应是三方均有过错，原审判决无疑加重了担保人的责任并导致上诉人责任加重。第三、原审判决“珠海公司和某川公司任一公司履行债务的效力及于另一公司。即在任一公司履行债务的金额内，另一公司免除责任。但已履行债务的公司，不能向另一公司追偿。”，侵害了上诉人的合法权益，剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人在原审中已向法院举证，上诉人的担保行为是应上诉人股东之一珠海公司的要求才出具了本案的担保契约。借款人是珠海公司的子公司，所借款项的使用也与珠海公司有关，如果为此上诉人遭受到经济损失，有权依据公司法及相关法律向珠海公司追偿。原审法院上述判决，径直通过判决剥夺了上诉人的诉讼权利，依法应予以纠正。第四、原审判决混淆了法律生效和某诉人开始承担责任的时间，致使按判决日期无法履行给付义务。
据此，上诉人提出如上上诉请求。
被上诉人银行答辩称：原审判决适用法律是正确的；《不可撤销担保契约》并没有故意规避中国内地法律；原审判决对上诉人责任的认定符合法律的规定；上诉人可以按原审判决规定的时间履行其给付义务。因此，被上诉人请求本院对原审判决予以维持。
原审被告珠海公司称，本案保证合同无效，其不应承担责任。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。铜川公司在本院二审期间提交了由香港律师出具的关于担保合同无效后担保人责任问题的香港法律规定的法律意见书。该意见书认为：根据香港法律，无效担保合同不产生法律效力，担保人无需依照担保合同或其条款承担责任等。
本院认为：本案属于涉港担保合同纠纷。银行以中国内地的民事主体为被告提起本案诉讼，且当事人并没有协议选择其他与本案争议有实际联系的法域的法院管辖，参照《中华人民共和某民事诉讼法》关于涉外民事诉讼程序中管辖问题的特别规定，中国内地法院对本案有管辖权。原审法院和某院对本案行使管辖权符合《中华人民共和某民事诉讼法》及相关司法解释关于地域管辖和某别管辖的规定。
原审判决认为，本案当事人在担保书中约定适用香港法律属于法律规避行为，这种认定是不妥的。法律规避是指当事人通过改变连结因素，排除本应适用于该法律关系的对该当事人不利的法律之适用，选择对其有利的法律的行为。法律规避的一个重要的构成要件是当事人有规避相关法律的故意且选择一个与本来与所涉法律关系无关的法律。然而在本案中，并没有证据证明当事人在担保合同中约定适用香港法的行为中存在规避中国内地法律的故意。《中华人民共和某民法通则》第一百四十五条明确规定，除法律另有规定外，涉外合同当事人可选择处理合同争议所适用的法律。我国法律并没有规定境内民事主体不能提供对外担保，也没有规定对外担保合同必须适用中国法律。就本案当事人所选择的香港法律而言，与本案所涉法律关系也是有联系的：担保合同所担保的主债权债务关系发生在香港，债权人和某务人均为香港地区的民事主体。因此，原审判决认定当事人选择适用香港法律的行为属法律规避行为是不妥的，本院对此予以纠正。调整本案法律关系的准据法为当事人在担保合同中约定的香港法律。
但是，中国内地实行外汇管制制度，由于对外担保可能导致外债的发生并影响到我国的外汇储备和某际收支平衡，因此，所有的对外担保均应依照中国内地的相关规定办理申报和某批登记，否则即属无效。中国内地关于对外担保办理审批登记的规定属于强制性规定，在中国内地法院审理的中国内地机构对外担保案件中具有直接适用的效力。中国内地关于对外担保的强制性规定的直接适用仅仅导致准据法中与该规定相冲突的法律的排除适用，并不影响准据法中其它相关规定的适用。根据中国内地关于对外担保的强制性规定，本案中珠海公司和某川公司的对外担保因为没有办理批准登记手续而无效。由于合同根据我国强制性规定被认定无效，而合同无效后当事人应承担的责任是一种基于内地法律规定的必然结果，该责任承担问题仍应由内地法律予以确定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和某民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百九十五条的规定：涉外民事关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。因此，本案的诉讼时效应当适用香港《时效条例》关于时效的规定，原审法院关于本案诉讼时效的认定正确，本院予以确认。
在本案中，珠海公司和某川公司所要承担的责任是因担保合同无效所应承担的赔偿责任，没有证据证明债务人对于担保合同的无效有过错；因此，上诉人关于对保证合同无效债权人、债务人和某证人三方均有过错的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
珠海公司和某川公司分别就同一笔债务向银行提供了保证担保，由于保证合同无效，各方当事人须根据过错承担相应的赔偿责任。本案事实表明，银行作为债权人、珠海公司和某川公司作为保证人，对导致保证合同无效均有过错，对导致每一份保证合同无效，债权人和某证人的过错均相当。因此，对于银行因债务人不能清偿的债务部分，需承担责任的有三方：银行、珠海公司和某川公司。由于银行对导致两份保证合同无效均有过错且在每份保证合同中与保证人的过错相当，因此，银行对其因债务人不能清偿债务所受损失应自行承担50％的责任；另一方面，根据《中华人民共和某担保法》第五条和某高人民法院《关于适用<中华人民共和某担保法>若干问题的解释》第七条关于无效担保的保证人赔偿责任不应超过未履行债务的二分之一之规定，珠海公司和某川公司仅应对金明亮公司不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任。由于珠海公司和某川公司不是共同担保而是分别为同一笔债务提供担保；在担保合同均被认定无效的情况下，该两公司承担的不是连带赔偿责任，对金明亮公司不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任是该两公司所应承担的赔偿责任的总额。由于珠海公司和某川公司在本案中因合同无效导致银行所受损失的过错相当；因此，该两公司应对金明亮公司不能清偿的债务各承担25％的赔偿责任。原审判决中关于珠海公司和某川公司赔偿责任分担部分的判决没有事实和某律依据：首先，珠海公司和某川公司提供的不是共同保证，承担的不是连带赔偿责任，一公司履行债务的效力不能及于另一公司；其次，该两公司各自应承担责任的数额应当根据其过错确定，如果一公司履行债务、另一公司的责任即相应免除且履行债务的公司不能向另一公司追偿，则意味着没有履行债务的公司虽然有过错，但不用承担赔偿责任，这违背了《中华人民共和某担保法》及其司法解释的相关规定，与法理不符且极不公平。因此，原审上述判决不当，本院依法予以变更。上诉人关于此部分判决的上诉主张有理，本院予以支持。
综上所述，上诉人上诉请求部分有理，本院予以支持；原审判决适用法律有部分错误，本院对该错误部分予以纠正。依照《中华人民共和某民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第三项，撤销原审判决第一、二项；
二、珠海公司和某川公司对金明亮公司不能清偿部分的债务各对银行承担25％的赔偿责任。
给付事项限珠海公司和某川公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期根据《中华人民共和某民事诉讼法》第二百三十二条的规定，按中国人民银行关于降低利率的公告发布后短期贷款(六个月内)年利率百分之六点一二双倍计付延迟履行期间的债务利息。
本案一、二审案件诉讼费用共计人民币（略）元，由银行负担（略）元，由珠海公司和某川公司各负担（略）.5元。
本判决为终审判决。
审判长王某宇
代理审判员韩海滨
代理审判员李某
二○○四年五月八日
书记员苏智丽
书记员庄雅
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