广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)林某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人汪明光，广东聚英华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)关某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人黎海平，广东正明扬律师事务所律师
上诉人林某某因合伙协议纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2002)南民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现己审理终结。
原审判决认定：1998年1月31日，原、被告与龙头经济联合社签订合同，承包龙头纺织厂。之后双方内部无签订合伙协议，无就出资数额、利润享受、风险承担作约定，也无明确财务制度，特别是资金的进出手续无明确约定。散伙时，双方无签订散伙协议，对各自的权利义务也无约定，但在1999年9月15日作出了帐目交接结算单1份，由原、被告和会计、出纳自愿共同签名。写明1、现金帐面余额（略）.48元，包括关某某暂取（略）.48元，林某某暂取（略）元，翁源欠布款（略）元，实存现金777.66元，2、银行存款，其中存折六个，包括通达卡一个1元、牡丹卡—个5元、电话费存折一个186.9元、松岗中行存折一个0.79元、农银第二营业部存折一个430.32元、农银国际营业部存折一个1元、地税存折一个（略）.08元、信用社存折一个2417.36元。后原告起诉被告退还多占合伙款（略）.85元，被告否认，在诉讼中，原、被告要求对合伙期间的帐目进行审计，经审查，符合法律规定，原审法院于2003年3月4日在原、被告见证和无异议的情况下提取了合伙期间的帐册，5月21日依法委托骏朗会计所进行审计。10月28日该所答复原审法院，称“从收取的合伙帐册情况看，无法获得合符审计要求的完整系统的会计账册，也未获得经双方当事人一致确认的会计凭证及其相关某料，无法进行审计”。在庭审中，原、被告确认通达卡、牡丹卡、中行存折、农银存折中小数额的存款不再处理，电话费存折已交给龙头纺织厂的下一个承包人，地税存折已交由村委会处理。
原审判决认为：因骏朗会计所称无法获得合符审计要求的完整系统的会计账册，也未获得经双方当事人一致确认的会计凭证及其相关某料，无法进行审计，由于该所为法定的审计机构，对其的答复，予以确认。现帐目交接结算单是经会计王际平和出纳曾玉玲清点、计算得出的，也是在散伙后唯一原、被告共同签名确认合伙财产的凭证，至于在1999年9月15自之前合伙期间帐目是否合理，原、被告是否取多或取少合伙款，由于无法审计，不能认定，因此只对清楚的部分进行认定，故采信帐目交接结算单所反映的情况，原告坚持再次审计，由于被告不同意，结合骏朗会计所出具的答复函，原告的主张缺乏理由，不予支持，不同意重新审计，由于原、被告放弃通达卡等存折中小数额存款的处理，予以准许，电话费存折、地税存折由于己交他人处理，原、被告无异议，不作处理。翁源欠布款（略）元，由于是对外债权，未经审理无法认定，加上现无证据显示原、被告有谁私下占有了，处于未实现的状态，故不作处理，如原、被告要实现债权，可对外起诉主张权利。综上所述，只对被告暂取款（略）.48元、原告暂取款（略）元，现金777.66元、农行存折430.32元、信用社存折2417.36元进行分割，由于原、被告无约定权利义务享受承担的比例，依法作平均分割，对于被告多取的部分，应退回给原告。为分割的便利，结合原、被告的取款情况，决定现存现金和银行存款由原告享有，扣除后，被告多取的款退回给原告，原告的其他诉请，由于未能提供相应的证据，法院也无法查清，属原告举证不能，应由其承担举证不能的法律后果，对此不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告关某某于本判决发生法律效力之日起十日内退回多占的合伙款（略）.07元给原告林某某。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费（略）元，由原告负担（略）元，被告负担554元。审计费500元，由原、被告各负担250元。
上诉人林某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院以“分伙纠纷”来审理上诉人与被上诉人的“合伙协议纠纷”是错误的，违反了“告什么，审什么，不告不理”的民事诉讼原则。二、一审法院认定证据2交接结算单是上诉人与被上诉人散伙结算的凭证是错误的。上诉人与被上诉人在这份交接结算单上的签名只表明两当事人接到这些现金、存款及帐册，并不能证明是上诉人与被上诉人散伙结算的凭证。有证据证明1999年9月15日以后，上诉人与被上诉人合伙承包的南海市龙头纺织厂仍发生多笔支付。三、一审判决不确认被上诉人于1999年6月24日、29日从合伙承包的南海市龙头纺织厂帐户内划走的（略）.10元是侵占合伙企业的财产是错误的。1999年6月24日的存款凭条中有“龙头纺织厂转入代收款”，1999年6月29日的取款凭条中有“转回代冯伟雄收港濠款”，这已经清楚地证明了合伙企业帐户内（略）.10元的去向。上诉人有理由认为被上诉人将合伙企业的钱转给冯伟雄，实际上就是通过冯伟雄之手转给自己。被上诉人没有任何证据证明其取走合伙企业（略）.10元转给冯伟雄具有合法性。四、上诉人提供的证据4即现金支出凭证、信用社取款凭条、电话话费发票共16张已经充分证明了被上诉人在合伙企业存续期间以各种方式非法侵占合伙企业的财产。五、被上诉人在2002年3月6日本案第一次开庭时在法庭上诚然已将证据3中列明的港币（略）元收了回来，并举证证明已经支付了（略）.56元，一审判决认为被上诉人的证据7没有证明效力，同时又认为“不能证明被告多占了这些财产，法院确认该证据的效力”是错误的。六、上诉人与被上诉人合伙承包经营的南海市龙头纺织厂名为集体企业，实际上是典型的合伙企业。国家早在1997年就颁布了《中华人民共和国合伙企业法》，根据特别法优于普通法的适用原则，法院审理本案应在适用《民法通则》的原则性规定的前提下适用《合伙企业法》来判决本案。请求：1、判令撤销一审判决的第二项，并判决被上诉人关某某将侵占的合伙企业财产人民币（略）.70元、港币（略）元归还合伙企业用于清偿合伙企业存续期间的对外债务；2、维持一审判决的第一项判决；3、判令被上诉人负担本案一、二审全部诉讼费用。二审诉讼期间，上诉人林某某明确表示不对合伙财产进行分割，而要求被上诉人关某某将侵占的合伙财产人民币（略）.70元、港币（略）元归还合伙企业用于清偿合伙债务。
上诉人林某某在二审期间提交了下列证据：
1、(2000)南民初字第1192—X号民事裁定书复印件，证明被上诉人承认与上诉人的合伙帐目没有结算清楚，从而证明一审判决认定1999年9月15日的帐目交接单为双方散伙时的结算凭证是不正确的。
2、(2000)南民初字第1192—X号案卷材料复印件，证明上诉人在一审提供的证据3、5所证明的事实。
3、企业工商登记注销资料复印件，证明上诉人以其儿子的名义，以家庭经营的方式开办的南海龙头伟丰织造厂与双方合伙企业是共存亡的，被上诉人将合伙企业的财产转移到该厂，从而达到侵占合伙财产的目的。
4、信用社存款凭条、取款凭条及其相应日流水帐单复印件，该证据与本案一审的证据5相互印证，证明被上诉人取走80多万元及其去向。
5、企业法人营业执照、工商登记资料复印件及(2003)佛中法民二终字第X号民事判决(节选)复印件，证明合伙承包的龙头厂仍然存在，而且法院的判决也是由该企业自主承担；本案应当由龙头厂独立承担责任，一审判决遗漏了诉讼主体。
被上诉人关某某认为上诉人林某某在二审期间提交的证据已经超过举证期限，不是新的证据，不同意对上述证据质证。本院认为，林某某所提交的证据不属于《最高人民法院关某民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的“新的证据”。因此，本院对林某某在二审期间提供的上述证据不予采纳。
被上诉人关某某答辩称：对于一审判决，除了第一项我方不服从外，其他都服从。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：林某某向法院提供了取款凭条、现金支出凭证、电话费等证据，用以证明关某某在合伙期间侵占了合伙企业财产（略）.70元。林某某提供的上述证据只能证明关某某在合伙期间曾经使用合伙财产和合伙经营期间资金流向情况。而且，1999年6月24、26日两笔款项合共（略）.10元，东威纺织有限公司已明确表示是由南海市龙头纺织厂代收的并已由该厂全数交回其公司。因此，该证据不足以证明关某某侵占合伙财产，将合伙财产占为己有。要查清关某某是否多占合伙财产的前提是对合伙企业的帐册进行审计。原审法院委托林某某与关某某共同指定的审计部门对合伙企业的帐册进行审计，但审计部门向法院出具了“无法审计”的意见。因此，本院认为林某某无充分证据证明关某某在合伙期间侵占合伙财产（略）.70元。对林某某的主张，本院不予采信。原审判决对此认定正确，应予维持。基于林某某在一审期间向另一合伙人关某某主张返还多占的合伙财产人民（略）.85元予其本人的请求，原审法院按照分伙纠纷处理本案并无不妥，处理恰当。现林某某在二审诉讼期间明确要求不对合伙财产进行分割，而要求关某某将侵占的合伙企业财产人民币（略）.70元、港币（略）元归还合伙企业，用于清偿合伙债务。将林某某在一、二审阶段的请求相对照可以发现，林某某在二审期间要求关某某返还一定数额的财产给合伙企业，而其在一审期间的诉请则是要求关某某返还财产给其本人。除此之外，林某某两次主张返还的财产范围及数额均不相同。因此，本院认为林某某的上诉主张，与其在一审期间的主张相比已发生实质性变更，属于其在二审阶段新增加的独立请求。该请求经本院调解后，当事人无法达成调解协议，林某某可就其主张另案起诉。基于林某某在二审诉讼期间明确表示不对合伙财产进行分割，该主张是其真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，本院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销佛山市南海区人民法院(2002)南民初字第X号民事判决；
二、驳回上诉人林某某的一审诉讼请求。
一审案件受理费（略）元，由上诉人林某某负担（略）元，被上诉人关某某负担554元。审计费500元，由上诉人林某某、被上诉人关某某各负担250元。二审案件受理费（略）元，由上诉人林某某负担。
本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
代理审判员周芹
代理审判员罗凯原
二○○四年四月三十日
书记员张梦阳
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