北京市第一中级人民法院
民事判决书
(1998)一中知初字第X号
原告鲍斯公司，住所地美国印第安纳州阿尔巴尼。
法定代表人理查德·汉密尔顿，鲍斯公司副董事长。
委托代理人俞建扬，柳沈知识产权律师事务所律师。
委托代理人张慧，柳沈知识产权律师事务所律师。
被告北京凯菲食品有限公司(以下简称凯菲公司)，住所地北京市西城区X街X号四川大厦一字楼。
法定代表人李某某，凯菲公司董事长。
委托代理人武堪，北京通用法律事务所律师。
原告鲍斯公司诉凯菲公司侵犯商标专用权及著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲍斯公司之委托代理人俞建扬、张慧及被告凯菲公司之委托代理人武堪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲍斯公司诉称：其已在中国就“（略）”英文文字及“加菲猫”中文文字进行了商品分类第30类食品商标注册，注册号分别为（略）及（略）。“（略）”’形象及文字于1978年就以连环画的形式出版发行，并在美国版权局进行了著作权登记。因此，其对该形象及文字享有著作权。中国和美国均是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，鲍斯公司对该形象的著作权亦受中国法律保护。1997年，原告发现被告凯菲公司在其产品、标识及报纸广告上广泛使用了“（略）”形象及文字，该行为侵犯了原告的商标权及著作权。故请求判令：1，责令被告立即停止或可能侵犯原告商标专用权及著作权的行为；2，责令被告立即将所有使用了“（略）”形象或文字的产品、促销材料及广告；所有用以印制侵权“（略）”形象及文字的印板及其他工具送交法院并将其销毁；3，责令被告在《北京晚报》及《精品购物指南》上向原告公开赔礼道歉，消除影响；4，责令被告赔偿因侵犯原告商标专用权及著作权而造成的经济损失及商誉损失五十万元；5，责令被告支付本案诉讼费，并支付原告调查取证费和聘请律师的费用。
被告凯菲公司未在法定期间内提供答辩意见，但称其在1997年6月1日起至1997年7月31日止，只在蓝岛、东四、百盛三个自营店的柜台上摆放使用过用硬纸做成的“咖菲猫”卡通形象及文字，而未在任何产品及产品的包装上使用。因美国凯非公司对“咖菲猫”具有使用权，因此误认为其也可使用，完全是一种“合理想象”，此种使用是“善意使用”。现其经营亏损近千万元，不存在任何效益，不同意原告方第3、4、5项诉讼请求。
经审理查明，1997年1月7日，鲍斯公司向中华人民共和国国家工商管理局商标局申请注册了（略）号中文文字“加菲猫”商标，核定为第30类商品使用，有效期自1997年1月7日至2007年1月6日。同年1月21，又申请注册了（略）号英文文字“（略）”商标，核定为第30类商品使用，有效期为1997年1月21日至2007年1月20日。
在本院审理过程中，原告鲍斯公司向法庭提交了其向美国版权局登记的作品名称为“咖菲猫连环漫画周刊第44期、第74期、第94期”的登记证复印件，载明生效日期分别为1995年5月31日、1995年12月4日、1996年5月30日，作品完成时问分别为1995年、1994年。
原告鲍斯公司为证明被告凯菲公司使用了其享有著作权的咖菲猫形象及商标专用权的注册商标，提供了其拍摄的被告的自营店及商场店中使用原告咖菲猫形象及文字作为装潢及促销材料的十幅照片，其中有被告在东四自营店门厅处一幅，柜台处二幅，蓝岛大厦两幅，百盛购物中心一幅，燕莎友谊商场两幅，西四红楼影院两幅，内容为怀抱蛋糕的咖菲猫，该蛋糕中部为咖菲猫的面部形象，该宣传画的底部用中英文写明“（略）凯菲”、“我叫咖菲家住凯菲”。后被告凯菲公司在1997年6月的《精品购物指南》上刊登广告，使用了“（略）”、“咖菲猫”一文字及怀抱蛋糕的咖菲猫形象。从被告凯菲公司在上述店堂摆放的宣传品及所做广告材料可以看出，被告凯菲公司使用了与原告注册商标相同或相近的文字，其使用的咖菲猫形象的面部特征、四肢、手脚等造型及外部轮廓也与原告鲍斯公司享有著作权的作品相同，色彩相似。对此，被告凯菲公司亦不否认。
对原告提供的上述证据，被告凯菲公司除对燕莎友谊商城的两幅照片有异议外，对其他几处的使用情况均无异议，但对燕莎友谊商城的使用情况未能提供相反证据。
1997年9月23日，柳沈知识产权律师事务所俞建扬律师代表原告向被告凯菲公司发出警告函，称：被告凯菲公司在其经营的专卖店、各大商场大规模使用了原告的（略）形象及文字，并在报纸上作广告宣传，侵犯了原告的著作权及商标专用权。要求被告凯菲公司立即停止侵权，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失，并应于1997年9月30日前将承诺书寄回。1997年10月5日，被告凯菲公司回函称，其忽视了“加菲猫”的注册问题，自接到来函后立即行动，已将所有带有“加菲猫”形象的产品、宣传资料全部收回，将停止在媒体上使用“加菲猫”文字及形象的宣传，请贵所监督，并请谅解。
应原告鲍斯公司申请，本院依法对被告凯菲公司的财务帐目及对外所签订的合同文本进行了保全，并委托北京天正会计师事务所对被告凯菲公司的财务状况进行了审计，审计结果为凯菲公司的利润呈负数。对此结论，原、被告双方均无异议。
上述事实，有原告鲍斯公司提供的商标注册证、作品登记证、来往信函复印件，咖菲猫形象、侵权照片、促销广告，被告凯菲公司提供的使用咖菲猫形象、文字的证明，以及被告凯菲公司对外所签订的合同、审计报告、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。
本院认为：原告对“加菲猫”中文文字及“（略）”英文文字分别向国家工商行政管理局商标局进行了商标注册，并获授权，且目前仍在保护期内，因此，原告鲍斯公司对上述商标的专有使用权应当受中华人民共和国法律的保护。原告鲍斯公司要求保护的咖菲猫的形象，属于美术作品，原告鲍斯公司已在美国版权局对该作品的连环画册进行了著作权登记，鲍斯公司系著作权人。且中美两国都是《伯尔尼公约》的成员国，因此，该美术作品应受我国法律的保护。
在本案中，原告认为被告凯菲公司在相关产品标识上使用了与其注册商标“（略）”及“加菲猫”相同或相近似的文字，在各个自营店、商场店及销售柜台上展示，并在《精品购物指南》上作促销广告的行为，侵犯了其商标专用权。同时，被告凯菲公司将原告享有著作权的“（略）”形象使用在前述产品标识、装潢用在其产品上并作为广告材料使用，侵犯了原告对该作品的著作权。
对此，被告凯菲公司在庭审过程中提出了如下抗辩理由：1，因其美国总部也使用了原告鲍斯公司的上述商标及咖菲猫形象，因此，也认为自己有权使用，因而，这种使用完全是合理想象，属于善意使用；2，原告注册的商标与其使用的不是同一产品，其也未在产品的包装和装潢上使用，只是一种摆设；3，原告在美国版权局登记的不是咖菲猫的卡通形象，而是一本刊物；4，其使用原告的商标及咖菲猫形象有一定的时间，即在1997年6月1日－1997年7月31日期间，后即停止使用；5，其经营处于亏损状态，因而不承担赔偿责任。
对于被告凯菲公司的第一条抗辩理由，本院认为，首先，该商标已由原告鲍斯公司进行了注册，咖菲猫形象的美术作品也进行了著作权登记，因此，原告鲍斯公司对上述商标及作品均享有权利，而被告凯菲公司不享有权利。对此，被告应当明知其无权使用。其次，被告认为其美国总部也使用该商标及咖菲猫形象作品，因而也认为其有权使用，此种理由不能成立。因为被告凯菲公司是一个独立的企业法人，其美国总部并未授权其使用这一点被告应当是清楚的。同时，被告也应当负有此种注意义务。
对于被告的第二条抗辩理由，本院认为，按照国家工商局商标局的规定，商品分类第30类包括冰激凌产品，而被告虽未在其产品包装和装游上使用原告的注册商标和咖菲猫作品，但将其用在冰激凌产品的销售处或者用作广告宣传，也是侵犯商标权的侵权行为。
对于被告的第三条抗辩理由，本院认为，原告鲍斯公司虽在美国版权局登记的为咖菲猫连环画作品，但是咖菲猫形象是原告鲍斯公司登记的连环画作品中的主要角色，且构成该作品的中心内容和主体部分。因此，该形象也应当是受著作权法保护的内容。
对于被告的第四条抗辩理由，本院认为，被告凯菲公司提供证据说明其在1997年6月1日－1997年7月31日期间使用了原告的商标及咖菲猫形象，但是，原告在1997年9月23日发函要求被告停止侵权行为，而被告在1997年10月5日才复函称其接到原告的警示函后即停止侵权行为，也就是说，1997年9月23日被告凯菲公司还在使用。因此，被告的抗辩与事实不符。
对于被告的第五项抗辩理由，本院认为，民事侵权损害赔偿并不以行为人是否有盈利来确定，获利与否只仅仅是确定赔额应当考虑的因素，并不能以未获利来免除其应当承担的因其侵权行为给原告鲍斯公司造成损害的赔偿责任。因此，被告凯菲公司此项抗辩理由缺乏法律依据。
基于上述认定，本院认为，被告凯菲公司在《精品购物指南》所刊登的广告上，使用了与原告的注册商标相同的英文文字和相近的中文文字，在其销售柜台上摆放的促销广告上使用的图像的面部特征、四肢、手脚等主体部分及外部轮廓均与原告鲍斯公司享有著作权的咖菲猫作品相同，色彩相近。该作品也使用在被告凯菲公司所刊登的广告上，被告对此也无异议。因此，被告凯菲公司的行为已经侵犯了原告鲍斯公司的商标权专用权和对咖菲猫美术作品的署名权、使用权和获得报酬权。因此，应当承担相应的法律责任。因此，原告鲍斯公司要求被告凯菲公同停止侵犯其商标权及著作权、责令被告凯菲公司在相关新闻媒体上公开赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失的诉讼请求理由成立，本院予以支持。但原告鲍斯公司要求被告凯菲公司赔偿经济损失50万元的诉讼请求缺乏确实的证据支持，本院根据被告凯菲公司使用原告鲍斯公司商标及作品的实际情况，以及被告凯菲公司实际经营额的一定比例和原告鲍斯公司因本案诉讼的合理支出确定。对于原告鲍斯公司提出立即将被告凯菲公司所有使用了“（略）”形象或文字的产品、促销材料及广告；所有用以印制侵权“（略）”形象及文字的印板及其他工具送交法院并将其销毁的诉讼请求，因该项请求并非法定的承担民事责任的方式，对此，本院不予支持。
综上所述，被告凯菲公司的行为侵犯了原告鲍斯公司的商标权及著作权，根据《中华人民共和国商标法》第三十八条第一款第(四)项及《中华人民共和国著作权法》第四十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、被告北京凯菲食品有限公司停止侵权，不得使用原告鲍斯公司的注册商标“（略）”、“加菲猫”及咖菲猫形象的美术作品；
二、被告北京凯菲食品有限公司于本判决生效之日起30日内在《北京晚报》、《精品购物指南》上向原告鲍斯公司公开致歉(内容须经本院审核)；
三、被告北京凯菲食品有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿原告鲍斯公司损失人民币10万元；
四、驳回原告鲍斯公司其他诉讼请求。
案件受理费（略）元，由原告鲍斯公司负担2010元(已交纳)，由被告北京凯菲食品有限公司负担8000元(本判决生效后7日内交纳)。
鉴定费（略）元，由被告北京凯菲食品有限公司负担本判决生效后30日内交纳)。
如不服本判决，原告鲍斯公司可于判决书送达之日起30日内，被告北京凯菲食品有限公司可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长郭泽华
代理审判员任进
代理审判员苏杭
一九九八年十二月一日
书记员李某蓉
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