广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：李某某，男，汉族，48岁，住（略）。
委托代理人：蔡志东，广东华大律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江苏省建筑安装工程股份有限公司珠海分公司。住所地：珠海市九洲大道官村大厦X号楼X楼D座。
法定代表人：缪某某，总经理。
委托代理人：陈康，广东千里马律师事务所律师。
上诉人李某某因与被上诉人江苏省建筑安装工程股份有限公司珠海分公司(下称江苏建安珠海公司)专利侵权纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院(2002)珠法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李某某于1998年申请“挡土墙的成形方法”发明专利，该专利的专利号为（略）。5，申请日为1998年12月8日，公开日为1999年6月16日，颁证日为2001年2月10日，授权公告日为2000年4月4日。该专利的独立权利要求为：一种挡土墙的成形方法;其步骤包括：a、基本沿竖直方向采用水泥拌合法形成多个成排布置的水泥拌合桩;b、在紧靠上述基本沿竖向的水泥拌合桩的前侧的外侧边沿该桩的纵向设置刚性筋;C、在上述基本沿竖向的多个成排的水泥拌合析后面形成多个地锚。
根据原审法院2002年4月18日作出的(2001)珠法知初字第X号生效民事判决认定的事实，珠海市恒景花园的房地产项目基坑支护工程由珠海市宝昌盛房地产有限公司(以下简称宝昌盛公司)开发，武汉地质勘察基础工程公司珠海分公司(以下简称武汉公司)设计并由江苏建安珠海公司施工，该工程现已竣工。而根据江苏建安珠海公司在本案中提交的证据合同编号为(2000)第X号、工程名称为珠海市恒景花园D栋基坑支护的珠海市建筑安装施工合同工程名称，表明该工程虽有江苏建安珠海公司参与签订，但其是作为管理人而非合同的直接当事人，合同当事人是武汉公司。珠海市恒景花园房地产项目的基坑支护工程由武汉公司直接施工，江苏建安珠海公司只是按工程款总额收取1。5%的管理费。江苏建安珠海公司解释称管理费的收取是基于整个工地的管理、协调所收。李某某对江苏建安珠海公司提交的证据的真实性不持异议，但认为根据该协议，江苏建安珠海公司也应当承担侵权责任。
原审法院审理认为：根据本案查明的事实，江苏建安珠海公司并不是珠海市恒景花园房地产项目基坑支护工程的承包单位，不是工程施工合同的当事人。在三方协议中，江苏建安珠海公司虽然签字并向施工单位收取管理费，但都不表明其是施工的一方并应对施工负有责任。故李某某认为江苏建安珠海公司在施工中侵犯了李某某的专利权并要求江苏建安珠海公司承担侵权责任没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回李某某的诉讼请求。案件受理费7220元，由李某某自行承担。
李某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，直接判令江苏建安珠海公司承担侵权责任；2、或者撤销原审判决，发回原审法院重审并依职权追加共同被告。理由如下：一、江苏建安珠海公司是珠海市恒景花园D栋项目工程的总承包人，应承担侵权责任。1、根据2000年6月6日签订的《珠海市建筑安装合同》的规定：“本工程由甲方(宝昌盛公司)发包，乙方(江苏建筑安装工程总公司珠海公司)总包，丙方(武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司)承建”。该合同己明确江苏建安珠海公司是总(承)包(人)。2、根据2000年6月6日签订的《珠海市建筑安装合同》第三条第3款的规定：“乙方必须掌握该工程施工全过程，为上述施工作准备”。第五条第2款规定：“工程如出事故，甲、乙、丙三方应会同设计单位和市建委质检部门共同研究事故原因，提出处理措施，分清事故责任。”第八条第2款规定：“乙方报建时，何方上缴的有关费用，两方应上缴给乙方，丙方付给乙方1。5%管理费”。上述条款规定了江苏建安珠海公司在合同中的责任、权利和义务。这些合同中的责任、权利和义务无可置疑的证明了江苏建安珠海公司是总承包人。3、如果甲方直接将该基坑支护工程发包给丙方武汉公司，则甲方应直接与丙方签订合同，乙方没有理由在该合同中出现，更没有理由在该项基坑支护工程中承担责任，并享有权利;丙方也没有理由交管理费给江苏建安珠海公司。4、转包合同可以是乙方直接与丙方签订，但必须甲方同意;也可以由甲、乙、丙三方一起签订。江苏建安珠海公司作为工程的总承包人，对工程负有全部责任，依法不能免除该工程分包部分基坑支护施工中的专利侵权责任。二、武汉公司是该珠海市恒景花园D栋基坑支护工程的实际施工(分包)人。根据2000年6月6日签订的《珠海市建筑安装合同》的规定，武汉公司是实际承建(分包)人。三、江苏建安珠海公司与武汉公司应承担连带责任。1、根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的现定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”因此，本案中总承包人(江苏建安珠海公司)与分包人武汉公司应承担连带责任。2、根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第3条的规定：“因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。”法院可依职权追加武汉公司为本案被告，并可判令该公司承担连带责任。3、李某某在原审在起诉时，在原审法院庭审查明该事实后，李某某决定追加武汉公司为本案的共同被告。但原审法院既不依职权追加，又不依李某某的申请追加武汉公司为本案的共同被告，而迳行判决驳回李某某的诉讼请求，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第3条的规定。李某某是依据原审法院的生效民事判决起诉江苏建安珠海公司的，生效判决认定施工单位是江苏建安珠海公司，但原审法院在本案判决中又认定同一项目的施工单位是武汉公司，形成一个法院有两个互相矛盾的判决。
江苏建安珠海公司答辩如下：一、李某某认为总承包人应对分包人的侵权行为与分包人承担连带责任的主张是不成立。专利侵权行为属一般侵权行为，其归责责任原则适用过错责任原则，同时，侵权行为法贯彻“为自己行为之责任”原则，行为人仅仅只对自己的过错行为负责，而不对第三人过错所受的损害负责。因此，除非总承包人直接参与分包人实施的侵权行为，或在明知的情况下为分包人实施侵权行为提供帮助或者唆使分包人实施侵权行为，构成共同侵权，否则总承包人无须对分包人的过错负责。总承包人与分包人一起就工程质量向发包人负责，此项义务仅及于总承包人与发包人之间，并不及于合同外的第三人，且该项义务是关于工程质量的规定，与侵权行为无关。李某某以此规定得出总承包人应就分包人的侵权行为对合同外的第三人承担连带责任的结论，显然混淆了两种责任之间的重大区别。二、珠海市恒景花园基坑支护工程是由开发商直接发包给武汉公司，并非由江苏建安珠海公司分包给武汉公司，这一论据与事实不符，也不成立。江苏建安珠海公司是珠海市恒景花园的主要承建商之一，但不是总承包人。这从江苏建安珠海公司提供给原审法院的证据《珠海市恒景花园D型住宅补充合同》、《珠海市建筑安装施工合同》可以得出此结论。三、原审法院己生效的(2001)珠法知初字第X号民事判决书查明----珠海市恒景花园基坑支护工程由宝昌盛公司、武汉公司设计并由江苏一建(即本案江苏建安珠海公司)施工与事实不符。江苏建安珠海公司并无基坑支护工程施工能力和资质，也并非该工程的实际施工单位，而且这一认定是在江苏建安珠海公司没有参加诉讼、没有参加质证、不知情的情况下作出的。即便如原审法院生效的(2001)珠法知初字第X号民事判决所认定之事实及判决，该判决已经就李某某的专利权在珠海市恒景花园基坑支护工程设计和施工中被侵权一事(如果有的话)，判决侵权人承担了侵权责任，李某某亦已获得了赔偿。基于同样一个侵权事实，上诉人已无权再次请求任何新的独立于该判之外的赔偿。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查：李某某就宝昌盛公司和武汉公司在建设珠海市恒景花园房地产项目过程中未经许可使用其专利技术向原审法院提起诉讼，原审法院作出了(2001)珠法知初字第X号民事判决。该判决认定上述两公司系珠海市恒景花园的开发者和设计者，并认定上述两公司侵权了李某某的专利权，应承担相应的法律责任。该民事判决已发生法律效力。
又查：《珠海市恒景花园D型住宅补充合同》第三条规定了江苏建安珠海公司的承包范围为：“土建(不含桩基、基坑支护、土方开挖)、水电、消防、门窗(铝合金门窗除外)、通风。”《珠海市建设工程施工公司》(编号（略）-1)第一段规定“由昌盛房地产开发有限公司(甲方)发包，江苏建安珠海公司(乙方)总包，武汉公司(丙方)承建”字样，但该合同具体的条款中，对各方当事人的权利义务进行了约定，如该合同第一条对承包范围做了如下规定：“甲方委托丙方按江西省建筑设计院设计的图纸施工……”；第二条对承包方式做了如下规定：“本合同经甲方发包，丙方承建……”；第三条第三款“乙方必须掌握该工程施工全过程……”；第五条第一款“丙方的施工质量，以现行的国家施工验收技术规范……为依据，如丙方没有达到上述要求，在施工中造成损失，其费用由丙方负责”。
再查：2002年7月10日，李某某向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、江苏建安珠海公司立即停止使用李某某的专利技术；2、赔偿李某某经济损失人民币30万元；3、江苏建安珠海公司承担本案的调查取证费、律师费人民币（略）元；4、江苏建安珠海公司承担本案的诉讼费用。
本院认为：本案系专利侵权纠纷。争议的焦点在于江苏建安珠海公司是否存在侵权行为、应否承担侵权责任，以及应否追加武汉公司为本案的共同被告。
关于江苏建安珠海公司是否存在侵权行为和应否承担侵权责任的问题。对此应从江苏建安珠海公司在承建珠海市恒景花园D型住宅工程中的地位具体分析，即江苏建安珠海公司是该工程的承建人还是管理人抑或总承包人等。虽然原审法院[2001]珠法知初字第X号生效民事判决认定江苏建安珠海公司为施工者，但该判决是在江苏建安珠海公司没有参加诉讼的情况下作出的，江苏建安珠海公司为此已向原审法院提交了《珠海市建设工程施工公司》(编号（略）和（略）-1)和《珠海市恒景花园D型住宅补充合同》。《珠海市恒景花园D型住宅补充合同》第三条规定了江苏建安珠海公司的承包范围为土建(不含桩基、基坑支护、土方开挖)、水电、消防、门窗(铝合金门窗除外)、通风，这已明确江苏建安珠海公司并没有参与基坑支护工程的承建工程。《珠海市建设工程施工公司》(编号（略）-1)虽然有“由昌盛房地产开发有限公司(甲方)发包，江苏建安珠海公司(乙方)总包，武汉公司(丙方)承建”字样，但在合同条款中，对各方当事人的权利义务进行了约定，如该合同第一条对承包范围做了如下规定：“甲方委托丙方按江西省建筑设计院设计的图纸施工……”；第二条对承包方式做了如下规定：“本合同经甲方发包，丙方承建……”；第三条第三款“乙方必须掌握该工程施工全过程……”；第五条第一款“丙方的施工质量，以现行的国家施工验收技术规范……为依据，如丙方没有达到上述要求，在施工中造成损失，其费用由丙方负责”。从三方的约定可以看出，实际的施工单位应是武汉公司，并无其他证据证明恒景房地产开发项目是由江苏建安珠海公司总包、并分包给武汉公司。李某某上诉认为总承包人应对分包人的侵权行为承担连带责任的主张并不能成立，其引用的《中华人民共和国合同法》第七十二条第二款以及广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第三条的规定，前者是关于建设工程合同发包、承包和分包的规则，后者是针对工程质量的规定，并不适用于判定侵权行为的成立及侵权责任的承担。在本案中，江苏建安珠海公司是否应对武汉公司的行为承担连带责任，李某某应举证证明江苏建安珠海公司和武汉公司是否存在共同侵权行为，但李某某对此并无证据予以佐证，故应承担举证不能的后果。
关于是否追加武汉公司为共同被告的问题。根据原审法院(2001)珠法知初字第X号生效民事判决，李某某起诉珠海市恒景花园房地产项目的开发人宝昌盛公司和设计人武汉公司侵犯其专利权，该判决认定上述两公司侵权李某某的专利权，并承担相应的法律责任。该民事判决已发生法律效力。而在本案中，李某某诉江苏建安珠海公司承建珠海市恒景花园(与[2001]珠法知初字第X号民事判决的房地产开发项目相同)采用的施工方法侵犯其专利权，李某某要求追加已在生效判决中就同一侵权行为承担侵权责任的武汉公司为本案的共同被告，此请求没有事实和法律依据，本院不予准许。
综上所述，李某某的上诉请求均不成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7220元，由李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00四年四月二日
书记员林恒春
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