海口市新华区人民法院
民事判决书
(1998)新民初字第554-X号
原告陈某甲，男，一九七四年出生，汉族，湖南省桃江县人民医院工作人员，住（略），原是中国人民解放军驻港部队舰艇大队护旗兵。
委托代理人田旷、杨某某，广西柳州市正大律师事务所律师。
第一被告海南医学院附属医院。住所地：海口市X路X号。
法定代表人焦某某，院长。
委托代理人黎某某，该院眼科激光中心主任。
第二被告中山医科大学中山眼科医院。住所地：广州市X路X号。
法定代表人陈某乙，院长。
第三被告海南日报社。住所地：海口市X路X号。
法定代表人邹某某，总编辑。
委托代理人吴涛、张某某，海南新东方律师事务所律师。
第四被告海口晚报社，住所地：海口市X路X号。
法定代表人蔡某，总编辑。
第五被告潘某某，男，一九六五年出生，汉族，海口晚报社编辑，住该（略）。
原告陈某甲诉被告海南医学院附属医院(简称第一被告)、被告中山医科大学中山眼科医院(简称第二被告)、被告海南日报社(简称第三被告)、被告海口晚报(简称第四被告)、被告潘某某(简称第五被告)肖像、名誉侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并子一九九九年七月八日以(1998)新民初字第X号民事裁定书驳回了原告陈某甲的起诉。原告不服向海南省海口市中级人民法院提起上诉，海口市中级人民法院以(1999)海中法民终字第X号民事裁定书裁定指令本院对本案进行审理。本院为此依法组成合议庭，并于二○○○年五月二十九日公开开庭审理了本案。原告陈某甲及委托代理人田旷、杨某某，第—被告的委托代理人黎某某和第三被告的委托代理人张某某到庭参加诉讼，第二被告和第四被告及第五被告经本院传票传唤，没有到庭应诉，本案现已审理终结。
原告陈某甲诉称，第三被告和第四被告未经我及部队同意，擅自在一九九七年十月二十七日《海口晚报》第四版和一九九七年十一月三日《海南日报》第五版刊登了载有我手持钢枪、身穿军服的肖像的图文广告，广告内容为广州中山医科大学眼科医院博士来海南医学院附属医院近视眼激光治疗中心为近视患者行VAS手术，该中心由被告广州中山医科大学眼科医院与被告海南医学院附属医院联办，两则图文广告由被告潘某某创意设计制作。五被告未经我同意以营利为目的使用我的肖像，严重侵害了我的肖像权，给我造成较大的名誉损失、精神损失和经济损失、故请求判令被告海南日报社、海口晚报社立即停止发行，一九九七年十月二十七日《海口晚报》和一九九七年十一月三日《海南日报》已发行的予以收回并销毁。五被告在《解放军报》、《人民海军报》、《海南日报》、《海口晚报》和《羊城晚报》上公开向我赔礼道歉，以清除不良影响，赔偿我肖像使用损失费三十七万一千六百九十六元三角、精神损失费三万元，经济损失费一万二千零七十五元，并承担本案的全部诉讼费用。
第一被告答辩称，我院所刊登的广告上的肖像，是从挂历缩样本上采样的，该肖像已作为商业挂历上使用，因此，我院使用从挂历上选定的肖像作广告，并未侵犯原告的肖像权和名誉权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第二被告辩称，我院与第—被告没有法律意义上的隶属关系，也没有与他人“联办”近视眼激光治疗中心，对原告所述的“图文广告”毫不知情，更没有参与，故原告诉我院侵犯其肖橡权没有事实根据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三被告辩称，我方作为广告发布人，不对肖像权作审查，依据广告法，使用肖像由广告经营者审查，故我方未对原告肖像权构成侵权，其损失不应由我方承担。
第四被告辩称，我社作为一九九七年十月二十七日“激光一照，眼境摘掉”广告的发布者，无法律义务审查该广告中肖像是否取得本人同意。根据广告法第二十五条规定，本案有义务取得肖像本人同意的是广告主第—被告。我方有义务核实的是广告内容及证明文件。我方对肖像本人不构成侵权。我方发布广告均收取固定费用，没有因发布的广告中有肖像而获利。
原告因广告主在没有取得本人同意的情况下使用该肖像，并造成侵权是事实，但广告中只有肖像没有姓名，其后果和影响有限，不存在侵害名誉权一说。此外，该广告刊登的报纸已发行一年有余，现原告请求收回未售出的该报纸是完全不可能的。且原告为此一张给人以良好形象的广告中的肖像索取巨额赔偿，实在是太过份了。
被告潘某某辩称，我作为《每口晚报》广告部的编辑、在设计该广告系履行职务，不应列为本案被告且我与第—被告有口头约定，广告词“摘下眼镜去当兵”由其拟定和提供，采用的图片由其亲自选定交我制作，目的是在《海口晚报》上刊登。后第一被告将广告在《海南日报》上刊登，这一行为与我无关。另从该广告的内容和设计意图看，根本无侵害原告的名誉之意，客观上也不可能造成这样的后果，该广告上原告的形象是作为当代军人的威武英姿及钢铁长城的总体代表，不存在贬低原告人格和名誉之嫌。综上、我制作广告行为属职务行为，且无过错，不应承担任何侵权赔偿责任。
经审理查明，原告陈某甲原系中国人民解放军驻港部队海军舰艇大队护旗兵。于一九九六年十一月退伍。一九九七年十月二十七日和一九九七年十一月三日，第一被告分别在《海口晚报》、《海南日报》刊登了载有原告手持钢枪，身穿军服的肖像图文广告，广告词为“激光一照，眼镜摘掉”。摘掉眼镜去当兵，内容为广州中山医科大学眼科医院博士11月29日来琼为患者作（略）手术，广告主为海南医学院附属医院近视眼激光治疗中心，设计人潘某某。该广告上的原告的肖像是第一被告从挂历缩样上摘取的，交由第五被告创意制作，后报海南省卫生厅医证处审批同意刊登。第一被告使用原告的肖像没有征得原告同意。原告发现第三被告在《海南日报》和第四被告在《海口晚报》刊登该广告后，立即与上述被告进行了交涉，并为此向法院提起诉讼，要求被告公开赔礼道歉，赔偿肖像使用损失费、精神损失费和经济损失，并承担本案的诉讼费用。
另查，第一被告与第二被告联合开展PRK和（略）手术，广告发布为第—被告所为；第五被告是第四被告广告部的编辑，其创意制作该广告是受第四被告的指派，属职务行为，其广告收入归第四被告；第三被告刊登该广告收取的广告费为4800元；第四被告收取的广告费为3100元。
再查，原告因此侵权行为所造成的直接经济损失为（略）元。
以上事实，有图文广告、广告证明、记者袁学军、黄彩虹的证明、挂历缩样、旅差票据、原告体检表、调查材料和庭审笔录为凭，足以认定。
本院认为，公民的肖像权和名誉权受法律保护，第一被告在未取得原告的同意下，擅自使用其肖像，并在《海南日报》和《海口晚报》上刊登裁有原告肖像的广告，已侵犯了原告的肖像权。由于该广告中原告肖像是以军人形象出现的，而广告的涵义和内容却是商业化了的，因此，该广告对原告的名誉权也造成侵害。故第一被告对其侵权行为给原告造成的经济损失和精神损失应予赔偿。鉴于本案原告受到的精神损害程度，结合日前的审判实践，精神损失赔偿额为五千元。
《海南日报》和《海口晚报》社对该广告的刊登审查不严，致使侵权结果的发生，亦应承担相应的民事责任，其收取的广告费应退出作为赔偿金额给原告。被告潘某某是被告海口晚报社广告部的编辑，从事该广告的制作属正常业务工作，是职务行为，因职务行为产生的民事责任应由被告海口晚报社承担。第三被告与本案侵权行为的发生没有法律上的因果关系，不应承担民事责任。广告发行时间在1997年底之间，距今时间已久，且均以发行在外，原告要求收回并销毁不切实际。综上，原告要求被告在《海南日报》、《海口晚报》上公开向其赔礼道歉以消除影响有理，但扩大到《解放军报》、《人民海军报》等报刊上却是为过，要求赔偿经济损失和精神损失赔偿合理合法，但精神损失赔偿额过高，应予调整。至于原告要求赔偿肖像使用费举证不足，且于法无据，其请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第120条、第134条第7、9、10项的规定，判决如下：
一、限被告海南医学院附属医院、被告海南日报社、被告海口晚报社于本判决生效之日起三日内，在《海南日报》、《海口晚报》上公开向原告陈某甲赔偿道歉，消除影响，其内容交由本院审查。
二、被告海南医院院附属医院赔偿原告陈某甲经济损失（略）元，赔偿精神损失费5000元，于本判决生效之日起十日内给付。
三、被告海南日报社赔偿4800元和被告海口晚报社赔偿3100元，共计7900元给原告陈某甲，于判决生效之日起十日内给付。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费8858元，原告负担858元，第一被告海南医学院附属医院负担8000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审判长韦庆忠
代理审判员羊日强
人民陪审员黄在兴
二○○○年十一月二十一日
书记员王尧
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