广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人郑雪亮，广东引力律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，户口地址江西省修水县杭口方双井村，现住（略）。
委托代理人汪新明，广东创誉律师事务所律师。
上诉人张某某因雇佣合同人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告受雇于被告，在其已注销工商企业登记的顺德市X镇华联家具厂工作。2003年6月7日原告工作时被平锯截断右手大拇指，至同月20日在龙江医院住院治疗，9月25日原告到佛山市人民检察院法医门诊咨询时，检验为右拇指未节缺失，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准属七级伤残。因原告的用人单位顺德市X镇沙富华联家具厂已于2000年6月25日注销，劳动部门均不予受理工伤认定及劳动仲裁，原告遂于2003年11月10日向本院提起诉讼。
原审判决认为：被告开办的个体工商户顺德市X镇沙富华联家具厂已注销，实际上，原告是与被告个人形成雇佣关系，被告没有经营资格仍然进行经营，违反法律规定，因而对劳动者不能提供足够的劳动保护和安全措施，对原告的损伤负有完全的责任，应承担全部的赔偿责任，而原告对事故发生则没有过错。原告的受伤因被告的企业已注销，不认定为工伤，但其性质与工伤相似，故本案补偿标准应参照最相类似的工伤标准进行补偿，原告为七级伤残，被告应发给原告一次性残疾补偿金，以本地上年度职工平均工资1247.58元计发12个月为（略）.96元；原告最后明确表示不愿再由被告安排工作，故应由被告发给一次性工伤辞退费，计发25个月为（略）.5元，现原告低于该标准只要求一次性工伤辞退费（略）元，是其意思自治，予以准许；被告还要按原告原标准发放受伤至评残前工资，但原告的月工资双方未提供依据，故按上述平均工资标准计3个月18天为4491.29元；原告请求的营养费应为住院伙食补助费，按30元/天由被告承担2/3，住院13天为260元；交通费及护理费没有规定，不予支持。参照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《广东省社会工伤保险条例》第二十三条、第二十四条、第二十七条、《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条的规定，判决：一、被告张某某应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄某某给付一次性残疾补偿金（略）.96元、一次性工伤辞退费（略）元、受伤至评残前工资4491.29元、住院伙食补助费260元，合计（略）.25元。二、驳回原告黄某某其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告负担。
上诉人张某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、一审判决认定被上诉人为七级伤残证据不足。1、被上诉人一审时提供的证据只是一份咨询意见书，且单方委托鉴定，程序上不合法。因此，该咨询意见书不能作为认定其伤残程度为七级的依据。上诉人一审庭审时亦提出异议，并要求重新鉴定，虽然后来撤回对伤残重新评定的要求，但不表示上诉人放弃对此异议。2、上述咨询意见书认为被上诉人“右拇指末节缺失”，这与医院诊断结论“右拇指末节离断伤”不相符。依《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的规定：七级伤残的标准是“拇指指间关节离断”，而九级伤残标准是“拇指末节部分离断”。而从被上诉人的损伤程度观察，其右拇指只是末节部分离断，而非指间关节离断。因此，被上诉人的伤残程度应为九级。二、被上诉人受伤后，上诉人从未提出将其辞退。这一事实被上诉人在一审庭审时亦承认。且从他的伤势看，被上诉人医疗结束后完全胜任其工作。因此，被上诉人请求一次性辞退费（略）元没有事实和法律依据。三、被上诉人在上诉人处工作期间，其工资平均每月为700元，其受伤至评残前的时间为3个月18天，因此误工费应为2520元。而一审判决受伤至评残前工资4491.29元显然不正确。四、被上诉人住院期间在医院就餐，而上诉人对被上诉人住院期间的费用已全部支付，因此对住院伙食补助费260元应予驳回。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院：1、驳回被上诉人对一次性工伤辞退费的诉讼请求。2、将被上诉人受伤至评残前的工资改判为2520元。3、改判上诉人应支付被上诉人一次性残疾补偿金9980.64元，且该费用应从保险金中扣除。
上诉人张某某在二审期间没有提交新证据。
被上诉人黄某某答辩称：一、一审判决认定被上诉人属七级伤残事实清楚，证据充分。1、一审审理过程中上诉人对被上诉人提供的佛山市人民检察院法医门诊咨询意见书的真实性无异议，只是认为系被上诉人单方委托鉴定，程序上不合法，结论错误，并要求对被上诉人的伤残进行重新评残。但后来其主动撤回对被上诉人进行伤残重新评定的要求。上诉人的行为实际上是对被上诉人属七级伤残事实的认可和对佛山市人民检察院法医门诊咨询意见书效力的确认。2、上诉人在上诉状中认为“撤回对伤残重新评定的要求，但不表示上诉人放弃对此异议”是自相矛盾的。撤回对伤残重新评定的要求实质上是放弃对被上诉人属七级伤残的异议，这是一个正常人都知道的逻辑问题，也是符合证据规则的解释。二、一审判决适用法律正确。1、《广东省社会工伤保险条例实施细则》第25条规定：“因工致残被鉴定为5-10级残疾的被保险人要求辞职或合同期满终止合同的，由单位支付一次性工伤辞退费。工伤辞退费按辞职或终止合同时所在市上年度职工月平均工资为基数计发：7级计发25个月。”因而一审判令上诉人给付被上诉人25个月的一次性工伤辞退费于法有据。2、《广东省社会工伤保险条例》第24条规定“被保险人工伤医疗开始，至被作出劳动能力鉴定前的工资，由单位按被保险人原标准继续发放，不得减发。”在一审中上诉人与被上诉人均未提供被上诉人月工资依据，故按本地上年度职工平均工资计付是符合法律法规的规定的。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确，请二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人黄某某在二审期间没有提交新证据。
经审查，上诉人对原审判决确认的“根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准属七级伤残”的事实有异议，其余事实无异议，对上诉人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。该条规定了当事人有自行委托鉴定的权利，以及对当事人自行委托鉴定所作的鉴定结论，允许对方反驳，并在反驳证据充分时，可以申请重新鉴定。本案中，被上诉人受伤后，经佛山市人民检察院法医门诊鉴定，被评定为七级残废。该鉴定程序符合上述法律规定。上诉人认为该鉴定程序不合法，但未能提交相关证据证明，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予采信。上诉人提出被上诉人的伤残程度应为九级，并应以九级伤残的标准支付被上诉人一次性残疾补偿金9980.64元，但对其主张未能举证证明，故本院不予支持。《广东省社会工伤保险条例》第二十九条第二项规定，被保险人因工致残被鉴定为五级至十级的，被保险人要求辞职，或劳动合同期满终止合同的，由单位计发一次性工伤辞退费，并终结工伤保险关系。参照上述规定，被鉴定为五级至十级工伤残疾的劳动者有选择去留的权利，这是对劳动者合法权益予以保护的体现。现被上诉人要求辞职，并要求上诉人支付一次性工伤辞退费，符合上述规定。上诉人认为其从未辞退被上诉人，上诉人不应支付被上诉人一次性工伤辞退费，缺乏依据，本院不予支持。由于上诉人与被上诉人在一审期间均未提供证据证明被上诉人工资收入情况，从公平合理的角度考虑，应按照顺德区上年度职工月平均工资1247。58元的标准计付被上诉人受伤至评残前的工资，原审对此处理恰当，应予维持。上诉人提出被上诉人每月工资为700元，但却未能提供证据证明，故其要求按每月700元的标准计算被上诉人受伤至评残前的工资，依据不足，本院不予支持。上诉人提出被上诉人的住院伙食补助费已由其全部支付，故对被上诉人要求的住院伙食补助费260元应予驳回，由于上诉人未能提供已支付该费用的证据，故对其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某军
审判员罗睿
代理审判员王文辉
二00四年三月二十四日
书记员林波
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