广东省珠海市中级人民法院
民事判决书
(2004)珠中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：珠海市陆南房产开发有限公司。住所地：珠海市体育中心西大门对面吉豪花园。
法定代表人：汤某某，总经理。
委托代理人：侯衍涛、李某，广东益诺律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：深圳市中海建筑工程有限公司(原中建总公司珠海建筑工程公司)。住所地：深圳市罗湖区X号中建大厦X楼X室。
法定代表人：郝某某，总经理。
委托代理人：陈露，广东海通达律师事务所律师。
委托代理人：刘某某，该公司工程师。
上诉人珠海市陆南房产开发有限公司(下称陆南公司)因与被上诉人深圳市中海建筑工程有限公司(下称深圳中海公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2003)香民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：一、深圳中海公司与陆南公司签订的上述有关合同及双方对基础及首层的结构工程的结算结果，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。二、陆南公司尚欠有关工程款148万元，应负清偿之民事责任。三、双方签订的合同中，虽有对基础工程及首层结构工程的工期作约定，但并未约定工期的起止日期甚至《吉豪花园二期水泥深层搅拌工程补充合同》的签订日期也未写上。而有关的具体完工日期，双方未作过确认，故深圳中海公司没有足够的证据证明自己已完成的工程是在约定的工期内完成的，从而也不能证明陆南公司未按约定付款，因此深圳中海公司主张陆南公司支付违约金，原审法院不予支持，其主张陆南公司支付欠款利息也应从双方对工程的结算次日起计算。三、陆南公司以工程未验收，作为拒付工程款的抗辩不能成立，由于工程竣工验收是针对吉豪花园二期工程而言，但由于陆南公司未能办理二层以上的报建手续，导致工程停工，且双方已实际解除了原签订的《吉豪花园二期工程承包补充合同》，因此，陆南公司应按2002年11月2日的工程结算价向深圳中海公司支付工程款，同时。双方约定的工程保证金也是针对吉豪花园二期工程整体而言，故陆南公司主张从工程款中扣减工程造价3.5％保修金，原审不予支持。陆南公司认为深圳中海公司未移交有关资料或认为工程质量有问题，可另行通过诉讼解决。另外，税金问题也不应是本案解决的问题，纳税义务人应依法纳税，据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条的规定，判决一、陆南公司应于判决生效之日起十日内向深圳中海公司支付工程款人民币148万元以及利息(从2002年11月3日起计至付清之日止，按银行同期一年期贷款利率计算)；二、驳回深圳中海公司主张陆南公司支付违约金的诉讼请求。
陆南公司不服判决，提起上诉，认为：一、原判决以288万元作为工程结算价属认定事实不清，是导致错判的根本原因。2002年11月2日，陆南公司被迫同意吉豪花园基础及首层部分工程结算价为288万元，并非其真实意思表示，因此，该结算价不能作为定案的依据。首先，珠海市华晨建设监理咨询有限公司“关于吉豪二期工程施工情况说明”证明陆南公司在首层部分工程没有通过验收，又急于取回该工程资料以便尽快齐备资料办理二层以上部分工程的复工手续的情况下，被迫同意深圳中海公司单方出具的工程结算书，因此，该结算书不能作为定案的依据。其次，该结算书中，工程造价是由建筑面积2720平方米计算得出，而珠海市建设委员会(2000)建施字第(8445)《建设工程施工许可证》所确认的该工程首层部分建设规模为2539平方米，因此，结算所依据的基数也不正确，其结算结果必然错误。二、原判决判令陆南公司向深圳中海公司给付工程款利息缺乏事实及法律依据，显属错判。双方于2002年12月26日针对吉豪花园二期基础及首层部分工程签订的《建设工程施工合同》第32、33条，明确约定该首层部分竣工验收及结算，该约定是针对吉豪花园二期基础及首层工程，并非是原审认定的“验收是针对吉豪花园二期整体工程而言”。故本案所涉工程的验收和结算应适用2002年12月26日的建设工程施工合同的相关条款。该合同约定“发包人在收到竣工结算报告的结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起承担违约责任及利息”。因此，本案的工程款的支付是附条件的，即只有在深圳中海公司履行其将首层部分工程验收并将验收资料交付陆南公司后，陆南公司才有付款义务，但时至今日，深圳中海公司承建的工程尚未验收，依照合同法第67条的规定，该付款条件未成就，一审法院判决承担工程款的利息是毫无根据的。三、原判决未扣减工程款3.5％作为质量保修金属认定事实不清，所作判决必然错误。双方建设工程施工合同附件3“关于质量保修金的支付”约定“质量保修金为（略）元”“质量保修期从竣工之日起算……”，深圳中海公司尚未将完工的工程进行验收，因此，质量保修期尚未起算，保修金理应由陆南公司暂扣。四、原判决认定本案5.3％工程税款不应从工程款中扣减，有违国家相关法律规定，当属错判。《中华人民共和国税收征收管理法》第30条规定“扣缴义务人依照法律法规的规定履行代扣、代收税款的义务，扣缴义务人依法履行代扣代缴义务时，纳税人不得拒绝”陆南公司作为该项工程的发包人，按国家相关政策规定应履行扣缴义务人的职责，故本案的全部工程款的5.3％理应作为工程税款由陆南公司代扣代缴。综上所述，请求二审法院撤销一审判决第1项，依法改判：1、委托结算单位对该工程重新结算，陆南公司以该结算结果扣减已付的140万元后向深圳中海公司支付尚欠的工程款；2、陆南公司无需承担上述工程款的利息；3、暂扣上述工程款（略）元作为该工程质量保修金至该工程保修期第一年满止；4、扣减本案全部工程款的5.3％作为工程税金由陆南公司代扣代缴。。
深圳中海公司当庭辩称：一、288万元工程结算价是双方的真实意思表示，可以作为本案定性的依据。双方对首层工程结算及付款是履行补充合同的行为，也是陆南公司的合同义务，不存在被迫而为之一说。结算书中建筑面积按实际测算，经深圳中海公司、陆南公司、和监理单位三方确认，真实有效。二、陆南公司应支付工程款利息；三、陆南公司无权要求扣减保质金。四、纳税纠纷与本案不是同一法律关系。
经审理查明，2000年12月20日，深圳中海公司与陆南公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定由深圳中海公司承建陆南公司发包的珠海市吉豪花园二期工程(基础及首层结构工程)，工程造价款（略）元。同年12月30日双方又签订《吉豪花园二期工程承包补充合同》，该补充合同拓展了工程内容，并对工期、付款方式等作了约定，其中约定：基础及首层的工期为80天；深圳中海公司在陆南公司规定工期内完成基础及首层结构工程后七天内，陆南公司向深圳中海公司付款100万元，剩余款项在五个月内付清，平均每月支付1/5，扣除3.5％保修金。如不能按期付款，超过15天后每推迟一天须按同期银行贷款支付利息，并每天支付100元违约金；工程保修金为总造价的3.5％，工程保修金款项在保修期间两年内分两次付清。合同签订后，深圳中海公司进场施工，在施工过程中，因地质原因，双方又签订《吉豪花园二期水泥深层搅拌桩工程补充合同》，作为建筑工程施工合同的补充部分，其中约定该搅拌桩工程的工期为60天。陆南公司于2001年5月31日、6月27日两次向深圳中海公司支付了工程款100万元。又于2001年7月支付了工程款40万元。后因未能办理二层以上的报建手续，工程停工。2002年11月2日，双方就深圳中海公司已经完成的基础及首层结构工程进行了结算，工程结算价为人民币288万元。
二审诉讼中，陆南公司提供了《纳税项目登记表》和通知，以证明其已经就工程进行了纳税，履行了代收代缴义务并已登记。其中《纳税项目登记表》反映了陆南公司于2003年7月3日对吉豪花园进行了纳税项目登记。深圳中海公司认为陆南公司的上述证据发生的时间在一审起诉前，不属于新证据，其现在提交，已经超过了举证期限，因此不予质证。
一、二审中双方均确认合同已经终止履行，深圳中海公司已经退出了吉豪花园工地。深圳中海公司已完成的工程尚未验收。
另外，陆南公司已经向原审法院提起了(2003)香民二初字第X号案件的诉讼，主张深圳中海公司应协助其完成综合竣工验收并向珠海市档案馆移交竣工资料，并向其支付逾期竣工的违约金等。
本院认为，深圳中海公司与陆南公司签订的《建筑工程施工合同》、《吉豪花园二期工程补充合同》以及《吉豪花园二期水泥深层搅拌桩工程补充合同》均是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。
关于2002年11月2日双方对深圳中海公司已完成工程的结算效力。双方在2002年11月2日对深圳中海公司已经完成的工程进行结算，确认结算价为288万元，对该结算，双方均已盖章确认，珠海市华晨建设监理咨询有限公司作为该工程的监理单位在该结算结果上也加盖了公章，确认结算价为288万元。虽然陆南公司主张该结算是被迫的，并为此提交了华晨监理公司出具的《关于吉豪二期工程施工合同情况说明》，但该说明仅提到双方对验收问题存有分歧，并不能体现出陆南公司被迫结算的情况，因此，陆南公司主张该结算不是其真实意思表示的依据是不足的，本院不予采纳。至于施工面积问题，虽然该工程的《建设工程施工许可证》与建筑工程(预)算书上记载的面积有出入，但是，双方的结算是对深圳中海公司已经完成的工程，按实际完成的工程量，依据施工资料以及现场工程状况进行的结算，因此，预(结)算书的建筑面积与施工许可证上的面积不一致，不能影响双方确认的结算结果。陆南公司提出重新结算的主张本院不予支持。
关于工程款利息的问题。双方已经实际终止了对合同的履行，且对深圳中海公司已完成的工程进行了结算，因此，陆南公司理应向深圳中海公司支付剩余工程款。虽然双方合同约定了“发包人在收到竣工结算报告的结算资料后的28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起承担违约责任及利息”，但该约定的前提是合同正常履行，而本案合同已经提前终止，且双方已对深圳中海公司实际完成的工程进行了结算，因此，不适用该条款的规定。而就深圳中海公司的验收以及交付验收资料的问题，陆南公司已另案提起了诉讼，因此，该条款并不能成为陆南公司拒付工程款的理由，陆南公司在双方结算后没有支付剩余工程款，原审法院判决陆南公司支付相应的利息并不不当，应予维持。
关于质量保修金。双方的建设工程施工合同的附件三《工程质量保修书》第四条明确约定本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3.5％，第五条约定陆南公司在质量保修期第一年满后14天内将剩余保修金和利息返还深圳中南公司，双方虽然未在该保修书上盖章签字，但是，该保修书已由深圳中海公司作为施工合同附件一并提交，而且双方的《吉豪花园而期工程补充合同》第三条第1项也约定“……剩余款项在其后的五个月内付清，平均每月支付1/5，扣除3.5％保修金。”可见，双方已对保修金的支付作了约定的，陆南公司主张扣减工程造价3.5％保修金的理据是充分的，应予支持，该保修金的数额为288万元的3.5％即10.08万元，应在工程款中暂扣。对于深圳中海公司认为工程已经超过了保修期限的问题，根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第二款的规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中深圳中海公司完成的工程尚未进行竣工验收，因此，不存在保修期已超过的问题，但双方均应及时办理竣工验收手续。陆南公司应在深圳中海公司所完成的工程验收后满一年后的14天内将保修金返还给深圳珠海公司。
关于工程税款。虽然珠海市地方税务局的《关于加强我市建筑安装工程税收征收管理的规定》第一条规定“纳税人在我市范围内从事建筑安装工程的，就该工程的各项地方税收，由该工程主管税务检查分局委托投资单位代扣代缴。未实行代扣代缴的，纳税人申请填开《通用发票》时，征收所一律按临时经营门前开票方式办理”，但是，该规定并没有对代收代缴作出强制性的规定，而且本案合同中并没有约定陆南公司为深圳中海公司代收代缴工程税款，至于陆南公司提交的其在税务部门的纳税项目登记表，因是其在举证期限届满后提交，不能作为新证据，深圳中海公司不同意质证且不同意由陆南公司代收代缴税款，因此，陆南公司主张应扣减相应的代收代缴税款，原审法院不予采纳是正确的，本院予以维持。但深圳中海公司在收到工程款项后，应依法纳税。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院(2003)香民二初字第X号民事判决第二项；
二、变更珠海市香洲区人民法院(2003)香民二初字第X号民事判决第一项为：陆南公司应于判决发生法律效力之日起十日内向深圳中海公司支付工程款人民币137.92万元以及利息(利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从2002年11月3日起计至款项付清之日止)。
三、珠海市陆南房产开发公有限司暂扣的深圳市中海建筑工程公司工程保修金（略）元，在该项工程竣工验收之日起满一年后的14天内向深圳市中海建筑工程公司返还。
一、二审案件受理费共计（略）元，由上诉人陆南公司负担（略）元，被上诉人深圳中海公司负担2416元。
本判决为终审判决。
审判长张一平
审判员徐艳红
代理审判员邹宏声
二○○四年三月二十三日
书记员崔文志
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
