广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)广东省农垦集团公司，住所地广东省广州市天河区沙河东莞庄路。
法定代表人赖某某，总经理。
委托代理人赵某某、王某，该司法律室干部。
被上诉人(原审原告)中国农业银行三水市支行，住所地广东省佛山市三水区X镇X路X号。
负责人严某某，行长。
委托代理人俞璇，广东华生律师事务所律师。
原审被告广东省兴源实业发展总公司，住所地广东省广州市天河区X路省农垦局大院。
法定代表人谢某某，总经理。
委托代理人赵某某、王某，该司职员。
上诉人广东省农垦集团公司(下称农垦集团)因与被上诉人中国农业银行三水市支行(下称三水农行)、原审被告广东省兴源实业发展总公司(下称兴源公司)借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院(2003)三法民贰初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1996年12月30日，兴源公司与中国农业发展银行三水市支行(下称三水发展农行)、农垦集团三方签订了《信用、保证担保、抵押担保借款合同》，约定兴源公司向三水发展农行借款200万元用于投资绿色农业，还款期限至1999年12月30日止，月利率为9.15‰，如遇国家贷款利率调整，按调整后的新利率和计息方法计算，农垦集团以其所有的广州市农垦局房屋作价406万元作抵押担保，但之后双方未办理抵押登记。同日，三水发展农行依约发放贷款200万元给兴源公司。1998年6月16日，三水发展农行与三水农行、兴源公司签订了《债权转让协议书》，三方约定三水发展农行将对兴源公司享有的债权转让给三水农行。1999年12月21日至2000年5月20日，兴源公司支付利息共（略）元。2002年1月18日，三水农行向兴源公司发出《债务逾期催收通知书》，该通知书注明兴源公司尚欠本金200万元及计至2001年12月20日止的利息（略）元，兴源公司在同年1月22日签收。同日，三水农行又向农垦集团发出《担保人履行责任通知书》，注明兴源公司尚欠本金200万元及计至2001年12月20日的利息（略）元，并要求农垦集团立即按合同约定履行担保责任，农垦集团在同年1月22日签收。2003年6月23日，三水农行向一审法院起诉，请求判令兴源公司清偿贷款本金200万元及到期利息（略）.55元，农垦集团对上述债务承担连带清偿责任，诉讼费由兴源公司和农垦集团承担。
案经原审法院审理认为：三水农行与兴源公司之间的借款合同关系，真实有效，应受法律保护。兴源公司欠三水农行的借款200万元及相关利息，有合同为据，三水农行请求受偿依法有据，应予支持。至于借款利息的具体数额，依据证据认定的事实，兴源公司至2001年12月20日止尚欠三水农行贷款本金200万元及利息（略）元，兴源公司认为三水农行计算利息时没有扣除其已支付的利息（略）元，不予采信。农垦集团认为原债权人三水发展农行将其债权转让给三水农行没有征得其同意，故其不应承担担保责任。因三水发展农行转让其债权给三水农行后，三水农行已向农垦集团发出《担保人履行责任通知书》，要求农垦集团按约定履行担保责任，而农垦集团一直没有提出异议，且相关的法律法规亦没有转让债权必须经担保人同意的规定，故农垦集团认为其不应再承担担保责任的主张没有法律依据。农垦集团认为其只承担抵押担保责任，而非承担保证担保责任的问题。从双方当事人所签订的合同可看出，该合同的担保方式为可选择的格式合同，农垦集团虽在保证担保人栏内签章，但从该合同可选择方式内容看，农垦集团是以其所有的房产设定抵押担保，并非以保证的方式担保，故农垦集团认为其所设定的是抵押担保的主张符合客观事实，三水农行主张农垦集团承担保证担保的连带清偿责任依据不足，不予支持。但因双方当事人签订该合同后，均未办理抵押物登记，致使抵押担保尚未生效，同时，因双方未办理抵押登记，致担保合同欠缺有效要件而归于无效，对此双方存在一定过错，所以农垦集团应在其抵押物价值范围内对主债务人不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。担保法规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。本案中，三水农行的债权没有消灭，三水农行仍可向农垦集团主张抵押权，故农垦集团认为其已不应承担抵押担保责任的抗辩不成立。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第四十一条、第五十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条的规定，判决：一、兴源公司欠三水农行借款本金200万元及利息（略）.55元须于判决生效日起十日内清偿，逾期给付，则按中国人民银行规定的同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、农垦集团在其抵押物价值范围内对兴源公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，共（略）元，由三水农行负担530元，兴源公司负担（略）元。
上诉人农垦集团不服原判，上诉称：一、一审错误认定抵押担保合同的效力，导致错误判决农垦集团承担赔偿责任。本案抵押合同由于未办理登记，根据《担保法》第四十一条的规定，欠缺生效要件，应为尚未生效的合同。对此，一审已有认识，但最终却确认“因双方未办理抵押登记，致担保合同欠缺有效要件而归于无效”，从而将本案担保合同确定为无效合同，由此判令农垦集团对兴源公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，这完全违背了担保法及合同法的司法解释(一)关于抵押合同生效要件的规定，混淆了未生效合同与无效合同的本质区别。由于合同从生效日起才在当事人间发生法律约束力，本案合同中的担保合同至今未生效，对双方不具法律拘束力，故农垦集团不应承担任何责任。二、一审错误计算了主债务人所欠的利息数额。主债务人兴源公司在1999年12月21日至2000年8月30日支付和被扣划利息共（略）元，对此，三水农行予以确认。而从三水农行提供的计息清单可看出上述利息并未扣除，显然多计算了主债务人所欠的利息，故上述利息应予扣除。即使按照一审的利息计算方法，一审认定的利息数额仍与事实不符。一审依照《担保人履行责任通知书》的内容，确认至2001年12月20日主债务人欠息额为（略）元，欠息总额为三水农行主张的（略）.55元，这一计算结果是错误的。即使确认至2001年12月20日主债务人欠息额为（略）元，直至起诉日止按照计息清单的计算方法利息只有（略）元，而不是一审认定的（略）.55元。因此，请求二审撤销一审判决，驳回三水农行对农垦集团的所有诉讼请求，判决兴源公司欠三水农行的利息为（略）元，二审诉讼费由三水农行承担。
被上诉人三水农行答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告兴源公司陈述：同意农垦集团的上诉意见。
上述当事人在本院审理期间均未提供新证据。
本院认为：本案是借款合同纠纷，争议的焦点一是农垦集团应否承担赔偿责任，二是主债务人兴源公司支付的利息应否从应付利息中扣除。关于第一个争议焦点。由于农垦集团为主债务人兴源公司提供担保的抵押物未办理抵押登记，故抵押合同未生效，对此，抵押人农垦集团和原债权人三水发展农行均有过错，应各自承担相应的民事责任，故一审判决抵押人农垦集团在抵押物价值范围内对兴源公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任并无不当。关于第二个争议焦点。主债务人兴源公司在一审中提供的从1999年12月21日至2000年5月20日先后六次向三水农行支付利息共（略）元，从三水农行提供的计息清单来看，这六笔利息支付的时间在计息清单之内，而计息清单的时间是连续不间断的，可以看出三水农行起诉时是没有扣除这六笔利息的，故应从应付利息中扣除，对此，农垦集团上诉有理，应予支持，三水农行认为起诉时已扣除这六笔利息，因证据不足，不予支持，一审认为已扣除不当，应予纠正。至于1999年12月27日和2000年8月30日的另外两笔利息，由于农垦集团及兴源公司不能举证证实是支付本案200万元的利息还是支付另案600万元的利息，也没有说明是支付哪一时期的利息，故这两笔利息不能从应付利息中扣减。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院(2003)三法民贰初字第X号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院(2003)三法民贰初字第X号民事判决第一项为：广东省兴源实业发展总公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付200万元及利息(从1999年3月21日起至1999年12月30日止，按中国人民银行同期商业贷款利率计算，1999年12月31日至款项付清日止按中国人民银行同期逾期商业贷款利率计算，广东省兴源实业发展总公司已付的利息（略）元从上述应付利息中扣除。)给中国农业银行三水市支行。逾期给付，则按中国人民银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费（略）元，财产保全费（略）元，共（略）元，由中国农业银行三水市支行承担846元，广东省兴源实业发展总公司承担（略）元；二审案件受理费（略）元，由中国农业银行三水市支行承担532元，广东省农垦集团公司承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员吴行政
代理审判员欧阳建辉
二○○四年三月十九日
书记员欧阳洁婷
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