广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：中山市X日用化工厂有限公司(以下称X公司)。住所地：广东省中山市X镇菊城大道。
法定代表人：许某某，公司董事长。
委托代理人：卢金宝、刘某某，均系广东永隆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广东省阳春市裕华实业有限公司(以下称裕华公司)。住所地：广东省阳春市春江大道X号。
法定代表人：林某，公司总经理。
委托代理人：陈日鹏，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：广东省阳东县长春保健品有限公司(以下称长春公司)。住所地：广东省阳东县X路X号。
法定代表人：林某，公司总经理。
委托代理人：陈日鹏，该公司法律顾问。
上诉人中山市X日用化工厂有限公司因与被上诉人广东省阳春市裕华实业有限公司、广东省阳东县长春保健品有限公司商标侵权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院(2002)中中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：裕华公司于1994年2月向国家工商行政管理局商标局申请注册“青萍果（略）”商标，1995年11月21日取得了该局核发的第（略）号商标注册证。核定使用商品为第3类的洗发香波、护发素、去油剂、香皂、牙膏、花露水、雪花膏、沐浴液、去污剂等九种商品，注册有效期限自1995年11月21日至2005年11月20日。
1996年l0月30日，X公司以被申请商标明显违反了商标法“产品名称不得作为商标”的规定为由，曾对第（略）号“青萍果”商标提出注册不当申请。1999年6月7日，国家工商行政管理局商标评审委员会作出商标字(1999)第X号终审裁定，认为“青苹果”一词在牙膏、洗发香波等商品上，并未直接表示本商品的功能、原料。“青苹果”一词在指定使用商品上具有商标的显著性。因此作出申请人对注册第（略）号“青苹果”商标所提注册不当不能成立，被申请人注册第（略）号“青苹果”商标应予维持的终局裁定。
1999年10月28日，国家工商行政管理局商标局发出核准转让注册商标证明，内容为：“兹核准第（略）号商标转让注册，受让人名义为：阳东县长春保健品有限公司，受让人地址为：广东省阳东县X镇X路X号。”
X公司于1988年3月4日由国家工商行政管理局核准登记注册，经营期限至2003年3月3日。经营范围包括：生产经营各种香皂，洗发水，护发素，雪花膏，润肤霜，喷发胶，清新剂，蚊水，洗面奶产品。1991年2月20日，X公司取得了国家工商行政管理局商标局核发的第（略）号“X”商标注册证和第（略）号“（略）”商标注册证。核定使用商品均为第3类的香皂、洗发香波、护发素、雪花膏等4种商品。自1992年起X公司开始使用“青苹果”作为其生产的系列产品的瓶贴。1993年8月18日X公司向国家专利局申请：“瓶”外观设计专利，在“使用状态参考图”上使用“青苹果”瓶贴。1994年5月22日，国家专利局授予X公司第（略）号“瓶”外观设计专利证书，专利号为（略）。此后，X公司生产的“X”系列产品行销全国各地，部分产品外包装上有“青苹果”瓶贴。
又查：裕华公司于1992年6月26日成立，法定代表人为林某，经济性质为集体所有制。经营范围为：服装系列产品、蚊帐。兼营纺织助剂6501。1993年1月15日经营范围变更为主营服装系列产品、蚊帐、发用类化妆品、香皂、牙膏、香水、护肤品、洗涤剂，兼营纺织助剂6501、文化用品。1994年3月29日变更企业法人名称为：广东省阳春县裕华实业有限公司，法定代表人仍为林某。1994年9月1日变更企业法人名称为广东省阳春市裕华实业有限公司，法定代表人林某，经济性质为集体所有制，该企业于1999年5月28日注销。注销后债权债务由林某和杨兴桂负责。1999年5月31日，由林某、杨兴桂为股东成立广东省阳春市裕华实业有限公司。企业类型为私营有限责任公司，经济性质为股份制，法定代表人为林某。住所地仍是阳春市春江大道X号。
2001年4月9日，裕华公司和长春公司向原审法院提起诉讼，请求法院判决X公司立即停止侵权，并赔偿1995年11月21日至今给裕华公司和长春公司造成的经济损失、商誉损失7万元，并判决X公司承担本案诉讼费用。裕华公司和长春公司提起诉讼后，2001年8月8日，原审法院作出(2001)中中民初字第X号民事裁定，以裕华公司和长春公司主体不适格为由裁定驳回起诉。2002年1月31日，广东省高级人民法院裁定撤销原审法院(2001)中中民初字第X号民事裁定，并指令原审法院对本案进行审理。
原审法院审理认为：国家工商行政管理局商标局所核发的第（略）号“（略）青萍果”商标的所有权人为阳春县裕华实业公司，后该司变更为广东省阳春市裕华实业有限公司，经济性质为集体所有。1999年5月31日该公司变为私营有限责任公司，经济性质改变了，但公司并无变更，法定代表人仍为林某。同年10月28日国家工商行政管理局商标局批准广东省阳春市裕华实业有限公司将该商标转让给长春公司，因此，裕华公司和长春公司对该商标享有商标专用权，受法律保护。根据我国《商标法》第二十八条规定，未经许某在同一种或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的，属侵犯商标专用权的行为。本案中，X公司生产的第3类产品洗发水等系列产品虽然亦取得了国家商标局颁发的“X”(（略）)商标注册证。但是，X公司在明知裕华公司和长春公司取得了国家商标局颁发的“青萍果”商标注册证后，仍然在同一类商品上继续使用与裕华公司和长春公司商标相近似的“青苹果”作为其生产的系列产品的瓶贴，其行为足以造成消费者对商品来源的误认，也足以使消费者产生X公司与裕华公司和长春公司之间存在某种特殊联系的错误认识。因此，X公司的行为为我国商标法所禁止的侵犯注册商标专用权的行为。X公司辩称其在产品瓶贴中使用“青苹果”一词仅是表示产品的属性特征，即其生产的产品外观上与青苹果颜色相似，散发出的气味也与青苹果基本一致，X公司拥有自己的商标，从来没有将“青苹果”作为商标加以使用，并未侵犯裕华公司和长春公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条规定：“未经注册商标所有人许某，在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用，并足以造成误认的，属于《商标法》第三十八条第(4)项所指的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，X公司虽然没有将“青苹果”作为其商品商标使用，但是将与裕华公司和长春公司注册商标相近似的“青苹果”文字作为其商品装潢使用，同样构成侵犯裕华公司和长春公司注册商标专用权的行为。至于X公司称其实际使用“青苹果”在先亦不构成侵权的问题，X公司虽然使用在先，但由于X公司对此没有注册，而在裕华公司和长春公司注册后仍继续使用，亦应视为侵权。况且，X公司以此为由向国家商标局申请裕华公司和长春公司商标注册不当的请求亦被驳回，因此，X公司的该理由亦不成立。依照法律规定，法人的商标专用权受到侵权的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。裕华公司和长春公司要求X公司承担侵权的民事责任，于法有据，本院予以支持。鉴于裕华公司和长春公司的实际损失以及X公司的侵权获利均难于完全确认，而本案中，裕华公司和长春公司要求赔偿的金额尚属合理，本院对此予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项，《中华人民共和国商标法》第三十八条第(四)项，《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第(二)项之规定，判决如下：一、X公司于本判决生效之日起十日内停止侵犯裕华公司、长春公司“青萍果（略）”注册商标专用权，并销毁其侵权产品。二、X公司于本判决生效之日起十日内赔偿裕华实业公司、长春公司经济损失人民币（略）元。本案诉讼费2610元，由X公司负担(该款已由裕华公司和长春公司垫付，本院不作清退，待执行时由X公司迳付裕华公司和长春公司)。
X公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。1、诉讼主体认定错误。原审法院已查明集体性质的裕华公司已于1999年5月28日注销，而本案当事人裕华公司系1999年5月31日成立的私营股份制公司。根据公司法人制度，这是两个截然不同的主体。一个是已注销的企业，一个是新成立的公司，一个是集体性质，一个是私营性质。若两个公司有承继关系，应办理转制(变更)手续。一审法院以两个公司名称一样，法定代表人一样就认为主体相同是错误的。裕华公司尽管事后提供了一份“裕华公司注销后的债权、债务由新有限公司负责”的证明，但与上诉人此前提供的阳春市工商局的原始工商资料相矛盾，显然不能作为定案的依据。裕华公司利用公司名称与原集体企业相同、盗用已注销的集体企业的商标专用权本身已属违法，转让给被上诉人长春公司就更没有法律依据。2、裕华公司无权起诉X公司。因X公司已于1999年10月28日将涉案商标转让给了长春公司，X公司并不享有涉案商标的专用权。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决对上诉人申请在先，并使用在先的外观设计专利权没有依法认定。上诉人自1992年以来，一直在洗发香波的瓶贴上使用带有“青苹果”图文的独特包装，在1993年8月18日，上诉人就已申请了带有“青苹果”图文的外观设计专利，并于1994年5月22日被授予专利权。而裕华公司和长春公司在起诉书中承认已注销的集体性质的裕华公司申请“青萍果（略）”商标注册的时间是1994年2月，于1995年11月21日才获准注册。不但商标申请注册时间比上诉人申请外观专利的时间晚几个月，而且商标批准注册的时间比授予外观设计专利权的时间晚一年多。我国《商标法》第九条规定：申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的权利相冲突。国家工商行政管理局《关于处理商标专用权与外观设计专利权权利冲突问题的意见》亦明确指出商标权和外观设计专利权的取得不得侵害他人在先权利。2、原审法院将“青萍果”与“青苹果”混为一谈。根据字典解释，“萍”字只能解作“浮萍”，而“苹”字既可解作“浮萍”，又可解作“苹果”，且多用于“苹果”，“青萍果”三个字组合属于无意义的单字组合，“青苹果”三个组合则表示青色的苹果，有形有义。事实上是裕华公司用与“青苹果”相似的“青萍果”作为其商标组合的内容。即使按一审法院认为的“青萍果”就是“青苹果”，由于“青苹果”直接表示了X公司生产的洗发水具有清新的青苹果香味这一显著特点，依据我国《商标法实施条例》第四十九条的规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。3、“青苹果”已成为化妆品行业通用的产品名称。如上海家化日用化学品厂、佛山安安化妆品厂、中山市东升迷你化妆品厂早在1992年前就生产“青苹果”香型的洗发水。国外的品牌也有美国“朗帝”牌青苹果沐浴露。4、一审判决扩大了商标专用权的保护范围。涉案的注册商标是“青萍果（略）”组合商标，而长春公司实际使用的是“青萍果®”。根据我国《商标法》第四十四条的规定，注册人不能自行改变注册商标，长春公司自行分拆注册商标进行使用的行为明显违法。5、一审判决对被上诉人未实际生产洗发水这一重要事实避而不谈。一审判决是以作废的《商标法实施细则》第四十一条规定“未经注册商标所有人许某，在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用，并足以造成误认的”来认定X公司侵权。事实上集体性质的裕华公司在1997年才取得化妆品生产资格，但一直没有生产洗发水，本案当事人裕华公司也从未生产过洗发水，长春公司是最近两年才生产洗发水，但属非法生产。既然裕华公司和长春公司从未合法生产过洗头水，不可能造成《商标法实施细则》第四十一条所指的误认。一审法院认定上诉人所生产的“青苹果”洗发水侵权显然是不正确的。6、“青萍果（略）”注册商标属恶意抢注。希望二审法院制止裕华公司和长春公司不正当竞争的行为。综上，请求撤销原审判决，改判X公司不承担责任，并由裕华公司和长春公司负担诉讼费用。
裕华公司和长春公司答辩称：一、X公司的上诉不符合法定期限条件和法定程序。一审法院于2002年9月25日作出的(2002)中中民初字第X号民事判决，但至2003年6月裕华公司和长春公司才收到一审法院送达的本案上诉状副本，随同上诉状一起送达的还有一审法院于2003年5月23日作出的(2002)中中民初字第14-X号民事裁定书。原审法院的做法不符合《民事诉讼法》第一百五十条的规定。二、关于本案的事实。裕华公司和长春公司的前身公司始建于1982年，原名称某“阳江市日用化工生产公司”，系广东省生产化妆品较早的企业，原公司使用的是“蜂恋”、“黑侣”商标。1986年公司到阳春县组建了“阳春县侨光化妆品厂”，到1992年，阳春县侨光化妆品厂发展为“阳春市裕华实业公司”，法定代表人是林某，1994年更名为“广东省阳春市裕华实业有限公司”，法定代表仍为林某。1999年5月企业按政策法规进行脱钩改制，重新成立了名称不变，但经济性质为私营有限公司，法定代表人为林某。该公司主要生产化妆品、服装系列以及生产“青萍果”作为字号的洗发水。1995年8月“青萍果”商标被国家商标局初审公告，1995年11月21日，经公告无异议，国家商标局正式核发第（略）号青萍果商标注册证，核定使用商品为第3类的洗发香波、护发素、去油剂、香皂、牙膏、花露水、雪花膏、沐浴液、去污剂等九种商品。注册有效期限自1995年11月21日至2005年11月20日。1999年6月7日，国家工商局商标评审委员会作出了(1999)第X号终审裁定，裁定认为“青萍果”一词在牙膏、洗发香波等商品上，并未直接表示出本商品的功能、原料。“青萍果”一词在指定使用的商品上具有商标的显著性。因此，裁定申请人对注册商标第（略）号“青萍果'商标所提的注册不当不能成立，被申请人注册的第（略）号商标应予维持的终局裁定。三、自1996年以来，裕华公司和长春公司因X公司的缠诉已花费20多万元，因侵权造成的损失约2000多万元，裕华公司和长春公司保留对X公司恶意诉讼侵权赔偿的反诉权利。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
经二审审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查：X公司于1993年8月18日向中华人民共和国专利局申请名称为“瓶”的外观设计，颁证日为1994年5月22日，专利号为（略）。9，该外观设计的简要说明记载：后视图与主视图对称，左视图与右视图对称，故省略后、左视图。其主视图显示瓶主体表面由三分平面构成，其左、右两部分向下倾斜，中部相对左、右两部分呈平面的凸起状。其使用状态参考图上贴有瓶贴，瓶贴的图案由青苹果文字、免吹调理香波文字以及若干苹果组成。
再查：中山市产品质量监督检验所出具的1992年至2000年的检验报告、中山市卫生防疫站出具的1992年至2000年的化妆品检验报告书，均载明有关青苹果免吹调理香波的检验情况。
又查：2001年5月8日，阳春市工商行政管理局出具了一份书面证明，内容如下：“经查，阳春县裕华实业公司于1992年6月26日成立；于1993年1月15日变更经营范围；于1994年3月29日变更企业法人名称及经营范围，变更后名称为：广东省阳春县裕华实业有限公司；于1994年9月1日变更企业法人名称及经营范围，变更为名称为：广东省阳春市裕华实业有限公司；于1998年3月16日变更法定代表人及经营范围；于1999年5月28日注销，注销后债权、债务均由新有限公司负责。”
本院认为：本案系商标侵权纠纷。长春公司合法受让的“（略）+青萍果”注册商标尚处于有效期间，长春公司享有的商标专用权依法应当予以保护。裕华公司和长春公司于2001年4月9日提起本案诉讼，且针对的是起诉之前的商标侵权行为，故本案应适用1993年2月修订的《中华人民共和国商标法》。
一、关于裕华公司是否是适格主体以及是否享有诉权的问题。原审已查明裕华公司在1999年5月28日之前的经济性质为集体所有，名称为现名，集体性质的裕华公司于1999年5月28日注销后，于同年5月31日重新注册成立了私营有限责任公司，名称亦为现名。根据阳春市工商行政管理局出具的证明，集体性质的裕华公司在1999年5月28日注销，但已规定注销后的债权债务均由新有限责任公司负责。即由1999年5月31日登记注册的私营性质的裕华公司负责。从以上事实可以看出，前后两个裕华公司虽然性质不同，但该两公司是存在承接关系的，私营性质的裕华公司即本案原告承接集体性质的裕华公司的债权债务后，有权对“青萍果（略）”注册商标在转让给长春公司之前的商标侵权行为提起诉讼，故裕华公司在本案中是适格的主体。
裕华公司经核准于1999年10月28日将其“青萍果（略）”注册商标转让给长春公司后，能否再行提起本案诉讼此应从裕华公司的诉讼请求内容加以判定。裕华公司于2001年4月9日向原审法院提起本案诉讼，诉讼请求的内容是判令X公司停止侵权并赔偿自1995年11月21日至起诉时止给其造成的经济损失。虽然裕华公司在起诉之前已将“（略）+青萍果”注册商标转让给长春公司，但裕华公司是针对X公司自1995年以来至起诉时止持续的商标侵权行为提起的诉讼，侵权期间横跨注册商标转让前后，故裕华公司对注册商标转让前的侵权行为仍然有权提起侵权之诉。
二、关于X公司是否享有在先权利的问题。X公司的外观设计专利权相对裕华公司和长春公司的商标权而言，能否构成在先权利根据一、二审查明的事实，X公司于1993年8月18日向中华人民共和国专利局申请名称为“瓶”的外观设计，颁证日为1994年5月22日，专利号为（略）。9。裕华公司“青萍果（略）”注册商标于1994年2月申请，次年11月核准注册。从权利的取得顺序看，X的外观设计专利早于裕华公司和长春公司的注册商标。该外观设计专利权能否对抗注册商标专用权根据1992年9月修订的《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。故在确认外观设计专利的保护范围时，应以审查图片为主，审查外观设计的名称及简要说明为辅。该外观设计的主视图显示：瓶主体表面由三分平面构成，其左、右两部分向下倾斜，中部相对左、右两部分呈平面的凸起状；其产品名称为：“瓶”；简要说明记载：后视图与主视图对称，左视图与右视图对称，故省略后、左视图。从上述情况来看，图片、名称、简要说明都是描述“瓶”的外观及形状，故该外观设计专利保护的应该是“瓶”的外观，并非瓶贴。该外观设计专利在使用状态参考图上贴有瓶贴，瓶贴的图案由青苹果文字、免吹调理香波文字以及若干苹果组成，但瓶贴在该外观设计专利中只是说明“瓶”的用途，即该“瓶”在工业上的应用价值是作为“某某香波”的包装物并与其作为一个整体投入市场，故瓶贴并不能成为本外观设计专利的保护范围。X公司的外观设计专利权不足以对抗裕华公司和长春公司的商标专用权。
三、关于X公司是否享有先用权的问题。根据X公司向原审法院提交的证据中山市产品质量监督检验所出具的1992年至2000年的检验报告和中山市卫生防疫站出具的1992年至2000年的化妆品检验报告书，上述报告中载明有关青苹果免吹调理香波的检验情况。这些证据可以佐证X公司自1992年以来就已经使用“青苹果”文字作为商品名称或商品包装装潢，而裕华公司核准注册“青萍果（略）”的时间为1995年11月21日，故可以认定X公司在本案涉讼商品上使用“青苹果”文字在先。但1993年《中华人民共和国商标法》并未规定有关在先使用人的权利和义务，在先权不足以对抗商标专用权，即X公司在裕华公司取得注册商标专用权后，不得在涉讼商品上继续使用“青苹果”文字。而且国家工商行政管理局商标评审委员会于1999年6月7日作出商标字(1999)第X号终局裁定，驳回X公司提起的“青萍果（略）”商标注册不当申请后，X公司仍然在涉讼商品上继续使用“青苹果”文字没有法律依据，其行为应当认定为商标侵权行为。
四、关于“青苹果”与“青萍果（略）”是否构成近似的问题。从外形、读音及释义等方面看，“青苹果”“青萍果”构成相近似，容易使消费者产生混淆。“青苹果”三字虽然没有结合拼音使用，但基于我国的文化传统，中文文字往往比拼音更容易使商标产生区别性，“青苹果”文字相对“（略）”拼音而言在消费者的记忆中留下的印象可能更深刻，故“青苹果”与“青萍果（略）”注册商标构成近似。
五、关于“青苹果”是否已成为化妆品行业的通用名称的问题。X公司认为已有众多的厂家使用“青苹果”作为名称或瓶贴，故应视为通用名称。所谓商品的通用名称，是指在某一区域内为生产经营者或者消费者普遍用于称呼某一商品的文字。它不能区别商品的来源，也不能区分生产经营者。而“青苹果”文字用于指定的商品上具有显著性，X公司的举证不足以认定该文字为化妆品行业的通用名称。
六、关于赔偿数额的问题。由于裕华公司和长春公司对其经济损失或者X公司对其获利均没有举证，本院亦无法查清，故赔偿数额由本院酌情确定。基于X公司在裕华公司申请注册商标之前就一直不间断地使用“青苹果”文字作为其商品的名称或商品的包装装潢的事实，被侵害的注册商标也并非驰名商标或著名商标，原审法院全额支持裕华公司和长春公司主张的赔偿数额不当。本院综合考虑X公司侵权行为的性质，被侵害注册商标的知名度等因素，酌情判决赔偿3万元为宜。
至于长春公司是否实际生产产品以及裕华公司是否恶意抢注注册商标的问题，不在本案审理范围之列，本院不予审查。
综上所述，X公司的上诉请求理据均不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市中级人民法院(2002)中中民初字第X号民事判决第一判项及有关诉讼费用分担的判决。
二、变更广东省中山市中级人民法院(2002)中中民初字第X号民事判决第二判项为：X公司于本判决生效之日起十日内赔偿裕华公司、长春公司经济损失人民币（略）元。
本案二审案件受理费2610元，由X公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某强
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00四年三月十六日
书记员林某春
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