广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：佛山市顺德区容桂业怡五金厂，住所地：佛山市顺德区X街道穗香骏业路X路X号。
投资人：梁某。
上诉人(原审被告)：梁某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上列上诉人的委托代理人：黄胜，广东海迪森律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佛山市顺德区祥雄电器有限公司，住所地：佛山市顺德区X街道海尾工业区X路X路X号。
法定代表人：张某某，总经理。
委托代理人：徐阳，广东真善美律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区容桂业怡五金厂(下称业怡五金厂)、梁某与被上诉人佛山市顺德区祥雄电器有限公司(下称祥雄公司)因加工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2005年9月30日，祥雄公司与业怡五金厂签订了一份《模具加工合同》，约定由祥雄公司委托业怡五金厂加工模具，业怡五金厂收到模具预付款之日计23天交付定作物。祥雄公司依约于签约当日向业怡五金厂支付了（略）元预付款，但业怡五金厂并没有依约于2005年10月23日向祥雄公司交付定作物，至2005年12月7日之前业怡五金厂也未能向祥雄公司交付定作物。祥雄公司认为继续履行合同已经没有意义，于2005年12月7日向业怡五金厂发出解除《模具加工合同》通知书，提出解除双方之间的《模具加工合同》，要求业怡五金厂退回（略）元预付款。业怡五金厂于同年12月8日收到祥雄公司寄出的通知书。
2005年12月12日，祥雄公司向原审法院提起诉讼，请求判令解除《模具加工合同》；业怡五金厂、梁某退还加工预付款（略）元及利息500元(从2005年10月23日起计至起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)；并承担本案的诉讼费用。在诉讼中，业怡五金厂、梁某抗辩认为其已于2005年10月30日交付模具给祥雄公司，只是祥雄公司没有出具签收单，业怡五金厂已另案起诉祥雄公司支付加工款。
另查明：梁某是个人独资企业业怡五金厂的经营者。
原审认为：祥雄公司与业怡五金厂之间的《模具加工合同》合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务，即业怡五金厂应按照约定的品质、规格、数量和期限等条件完成模具的加工，并将其成果交付祥雄公司，祥雄公司应及时接收并按约定的金额、期限向业怡五金厂支付加工费。本案争议的焦点是业怡五金厂是否已经按合同约定的期限向祥雄公司交付了定作物。双方对业怡五金厂是否履行了交付义务产生分歧，应由负有履行义务的业怡五金厂承担举证责任。但是，业怡五金厂没有提供有效证据证明其已经向祥雄公司交付了合格的模具，所以，业怡五金厂应承担举证不能的法律后果。业怡五金厂迟延履行交付义务，致使祥雄公司不能实现合同目的，祥雄公司解除与业怡五金厂之间的《模具加工合同》合法有效，予以支持。合同解除的时间为业怡五金厂收到祥雄公司通知书的时间，即2005年12月8日。合同解除后，业怡五金厂应向祥雄公司返还预付款并赔偿损失。所以，祥雄公司要求业怡五金厂返还预付款（略）元及从违约之日(2005年10月23日)起至起诉之日(2005年12月12日)止的银行利息合理，予以支持。由于梁某是个人独资企业业怡五金厂的经营者，所以，在个人独资企业业怡五金厂的财产不足以清偿上述债务时，梁某以其个人的其它财产予以清偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，判决：一、祥雄公司解除与业怡五金厂之间的《模具加工合同》合法有效，解除时间为2005年12月8日。二、业怡五金厂在判决发生法律效力之日起10日内向祥雄公司返还预付款（略）元及利息(利息计算方法：从2005年10月23日起至2005年12月12日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。三、业怡五金厂的财产不足以清偿上述债务时，梁某以其个人其它财产予以清偿。案件受理费1290元由业怡五金厂承担。
上诉人业怡五金厂、梁某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对业怡五金厂提供的证据不予认定是错误的。业怡五金厂提供的证据3即模具图纸十六份，及从祥雄公司签收的试模材料铝板的收据，证明业怡五金厂根据祥雄公司的要求设计模具，业怡五金厂完成了订做模具的制作；业怡五金厂依法提交了周纯坤、刘伟林、欧玉平证人证言，并申请证人周纯坤、刘伟林、欧玉平出庭作证，接受询问；证人周纯坤在举证期限内提交证言，并且出庭接受询问，但刘伟林、欧玉平因开庭时忘记带身份证被拒绝接受询问，原审判决却以证人均是业怡五金厂的员工，与业怡五金厂存在利害关系，而不予确认，这是错误的。证人周纯坤，刘伟林、欧玉平虽然是业怡五金厂的员工，但是他们亲自把订做的模具交给祥雄公司，只有他们才知道事实的真相，不能因为他们是业怡五金厂的员工就不能作证。上述证据已经构成完整的证据链，证明业怡五金厂完成了合同的交付义务。而且模具还是客观存在的，祥雄公司还在使用。二、祥雄公司没有签收不代表业怡五金厂没有交付模具。业怡五金厂已于2005年10月30日将模具交给祥雄公司，经过双方试模验收，祥雄公司无异议一直使用至今。业怡五金厂的员工周纯坤，刘伟林、欧玉平已出具书面证词以证明于2005年10月30日把制作的模具交给祥雄公司，周纯坤也自愿出庭作证来证明这一事实。业怡五金厂已经实际履行了合同主要义务，祥雄公司也已经把合同标的物用于生产，并且业怡五金厂也提供了充足的物证与人证来证明这一事实。因此，业怡五金厂实际交付了模具，原审法院认定事实是错误的。退一步讲，如果业怡五金厂没有依约向祥雄公司交付模具，祥雄公司依法应向业怡五金厂催促履行合同，但祥雄公司未提供向业怡五金厂催收模具的证据，这显然是很不合常理，不符合交易习惯。祥雄公司解除合同的通知显然是以合法的形式达到非法占有业怡五金厂财产的目的。为此，上诉请求二审法院撤销原审判决，改判驳回祥雄公司的诉讼请求，全部诉讼费由祥雄公司承担。
上诉人业怡五金厂、梁某在二审期间申请其员工莫灼初、刘伟林出庭作证，他们称：2005年10月30日业怡五金厂送模具给祥雄公司，但祥雄公司没有写下签收单。另外，上诉人业怡五金厂、梁某还申请本院向祥雄公司调取11套模具作证据保全。
被上诉人祥雄公司答辩称：业怡五金厂上诉所述的不是事实，业怡五金厂没有依照合同要求交付模具，造成祥雄公司很大的损失，所以祥雄公司向业怡五金厂发出要求解除合同的通知。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：祥雄公司起诉请求解除合同，返还定作预付款及相应利息，依据是业怡五金厂未依约履行交付模具的义务；业怡五金厂则认为其已完成了模具的制作并交付祥雄公司使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。据此，业怡五金厂应举证证实其已履行交付模具的义务。业怡五金厂提供的证据主要是在一审中提供的证据1-4以及在二审中的证人出庭作证，证据1是业怡五金厂另案起诉祥雄公司支付定作款的诉讼材料，因该案正在审理中，不能证实其已履行交付模具的义务；证据3只是设计图纸，且没有双方签名确认；证据2中的收据，业怡五金厂认为是到祥雄公司提取材料制作产品进行试模，可证明模具已交付，但上面没有祥雄公司的签章，祥雄公司又不予确认，故上述证据不能证实业怡五金厂已交付模具。至于业怡五金厂申请的证人出庭作证，由于这些证人均是业怡五金厂的员工，与该厂有直接利害关系，证人证言又没有其它证据佐证，故不能仅凭证人证言认定业怡五金厂已交付模具给祥雄公司。由于业怡五金厂未依约履行交付模具的义务，致使祥雄公司不能实现合同目的，故祥雄公司起诉请求解除合同，返还预付款合法有理，一审判决予以支持正确，应予维持。综上，业怡五金厂、梁某的上诉理由不能成立，应予驳回，其申请本院证据保全已无必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1290元由上诉人佛山市顺德区容桂业怡五金厂、梁某承担。
本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
审判员郑振康
代理审判员卢海
二00六年七月六日
书记员赵静
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