广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)郑某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人蹇某，是郑某某之妻。
委托代理人梁立权，广东华法律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)广东星光机电有限公司，住所地广东省佛山市禅城区X路X号。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人郭斌、吴某，均是广东联通律师事务所律师。
上诉人郑某某因与被上诉人广东星光机电有限公司(下称星光公司)董事损害公司利益纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：星光公司原是国营星光工模具厂，后经有关部门批准由企业内部职工共同出资购买国有净资产产权重组成有限责任公司，并承担原企业的一切债权债务。1999年5月，郑某某调入星光公司，并于同年10月与星光公司签订固定期限为5年的劳动合同。2000年3月24日，星光公司召开首次股东会，郑某某被选举为董事，同时负责产品的开发工作。2002年2月19日，郑某某向星光公司法定代表人林某某提出终止劳动合同，林某某在终止劳动合同书上注明请人力资源部按规定办理终止合同事宜。同年2月26日，星光公司向佛山社会保险局填报的固定工停保申请表中，在郑某某一栏写明停保时间是2002年2月，原因是辞职。同年3月1日，郑某某在广东科达机电股份有限公司工作。同年3月6日，星光公司发出一份通知，称因郑某某在2002年2月20日递交了辞职报告，但未办理离职手续和解除劳动合同，仍然与星光公司保持劳动关系，并一直擅离工作岗位，违反有关劳动纪律，请郑某某在2002年3月12日前回公司办理有关离职手续，否则，后果自负。同日，星光公司又发出一份通知，称因郑某某已辞职，按规定须退回住房给公司，请在接到通知后两个月内交房。之后，双方因劳动合同而发生纠纷，一审已作出(2002)佛城法民初字第X号民事判决(该判决已生效)。2003年4月10日，星光公司向一审法院起诉，认为郑某某原是星光公司董事，在2002年3月未经星光公司同意，擅自到与星光公司经营同类产品的广东科达机电股份有限公司工作，为其开发新产品，2002年5月18日，星光公司召开临时股东大会，免去其董事职务，故郑某某的行为违反了董事应履行竞业禁止义务的规定，损害了星光公司的合法权益，请求判令郑某某将其在2002年3月1日至5月18日间的收入（略）元归还给星光公司，全部诉讼费由郑某某承担。
案经原审法院审理认为：郑某某在星光公司任董事期间，参与了他人与星光公司同类业务的经营，违反了董事竞业禁止义务，损害了星光公司利益，应承担赔偿责任。其所得收入，应归星光公司所有。星光公司主张郑某某在离任董事前的不当收入应归其所有，除数额欠准确外，其余的请求证据充分，予以支持。郑某某的抗辩，也有效地纠正了星光公司关于郑某某不当收入额的主张，但未能充分地反驳星光公司的其它主张。依照《中华人民共和国公司法》第六十一条的规定，判决：郑某某在判决发生法律效力之日起十日内向星光公司归还不当收入（略）元。逾期履行则按中国人民银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元，由郑某某承担。
上诉人郑某某不服原判，上诉称：一、一审认定事实错误。1、从体制看，股东会是一个非常设的会议体机关，只能以会议的形式来行使权利，闭会期间不但股东会本身无法行使权利，公司董事等其他与之相对的民事主体也无法向股东会主张权利，因此，一审关于“被告既未向股东会申请辞职”的认定理由是不充分的。并且，星光公司并未提供证据证明2002年3月1日至同年5月17日间，股东会曾召开会议并已通知郑某某的事实，故在上述期间，“向股东会申请辞职”是不可能发生也无法实现的事实，一审将这不可能的事实作为义务强加给郑某某错误。2、从董事与股东会、公司的关系看，属于委托代理关系，除公司法、公司章程另有规定外，应适用民法通则关于委托代理的相关规定。在本案中，公司法及公司章程并无关于公司董事辞职的特别规定，故郑某某辞去董事职务无需向股东会提出申请，也无需股东会同意，只要郑某某单方提出辞职声明即可生效。一审关于“申请辞职”是违反民法通则关于终止代理关系的法律规定。3、从程序要件看，公司法与公司章程对董事辞职程序并无特别限制，根据民法通则第五十六条的规定，郑某某在股东会闭会期间以口头形式向公司董事长声明辞去董事职务并书面要求解除劳动合同关系的主张，完全符合上述法律规定的形式要件。另外，社保局提供的固定工停保申请表及星光公司发给郑某某的两份通知表明，星光公司对郑某某作出辞去公司董事职务的意思表示是明知的，可推定郑某某曾向星光公司董事长口头声明辞去董事职务。二、一审适用法律错误。一审适用公司法第六十一条的规定，前提是行为主体须具有名实相符的董事职务，但是，如前所述，郑某某在2002年3月1日前已依法声明辞去董事职务，实际上不再行使董事权利，依法无需承担相应义务，因此，一审适用该法条的规定作出的判决显然是错误的。请求二审撤销原判，驳回星光公司的诉讼请求，并承担全部诉讼费。
上诉人郑某某在二审中提供了星光公司章程，用以证实其上述主张。经质证，被上诉人星光公司对星光公司章程的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为公司章程没有对董事辞职作出具体规定并不代表董事可以随便辞职解除关系。
被上诉人星光公司答辩称：一、一审认定事实正确。上诉人郑某某从未向公司股东会、董事会和董事长提出过辞去董事职务的申请，也未作出过任何形式的辞去董事职务的声明，并且，上诉人郑某某在一审中未就此事实提出过异议，只不过其错误地认为解除劳动关系，董事职务也随之解除罢了。其以此理由提出上诉，显然不成立。二、一审适用法律正确。上诉人郑某某在担任星光公司董事期间为他人经营与星光公司同类的营业，违反了董事竞业禁止义务，一审适用公司法第六十一条的规定作出判决完全正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人星光公司在二审中未提供新证据。
本院认为：诉讼双方对郑某某原是星光公司的董事以及在2002年2月19日双方解除劳动合同关系没有异议，本院予以认定。现在本案争议的焦点是双方解除劳动合同关系后，郑某某的董事职务是否也随之解除。对于董事职务的退任，现行法律以及星光公司的公司章程并无明确规定。在本案中，郑某某先是基于其与星光公司存在劳动合同关系，然后被选举为董事，现劳动合同关系已解除，解除后星光公司也在固定工停保申请表以及两份通知中确认郑某某已辞职的事实，那么，郑某某在劳动合同关系存续期间的一切在星光公司的职务也应视为不存在。之后，郑某某实际上不再享有董事的权利，也没有履行董事的职责，即基于劳动合同关系而被选举的董事职务在事实上已不存在，董事的身份已丧失。此时，星光公司要求郑某某在解除劳动合同关系并明确指出郑某某已辞职后，还要再辞去董事职务，缺乏依据。至于星光公司何时召开股东会免去郑某某董事职务，这是星光公司股东会程序上的事情。因此，星光公司起诉认为郑某某在解除劳动合同关系后，仍具有董事身份，缺乏事实依据，其认为郑某某违反了竞业禁止义务，要求赔偿，缺乏理据，应予驳回。据此，郑某某上诉有理，应予支持；一审判决错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民二初字第X号民事判决；
二、驳回广东星光机电有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各2310元，共4620元，由广东星光机电有限公司承担。二审案件受理费2310元，郑某某已预交，由广东星光机电有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内迳付给郑某某，本院不再作收退。
本判决为终审判决。
审判长郑某康
代理审判员吴某政
代理审判员欧阳建辉
二○○三年十二月十五日
书记员欧阳洁婷
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