海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法民再字第X号
抗诉机关海南省人民检察院。
原审原告海南省农垦第一物资供销公司，住所地海口市海秀大道X号。
法定代表人黄某某，总经理。
委托代理人李某某，公司职员。
委托代理人黄某，海南法立信律师事务所律师。
原审被告恩海南东远实业开发有限总公司，住所地海口市美舍河开发区美府大厦X楼。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人刘登文，海南弘纲律师事务所律师。
第三人海南开源贸易实业公司，住所地海口市X路X村振海公司X幢别墅。
法定代表人罗某某，经理。
委托代理人冷某某，总经理。
委托代理人赵建平，海南天远律师事务所律师。
第三人海南金德信物业发展有限公司，住所地海口市金融贸易区金融花园D座X室。
法定代表人尤某某，总经理。
委托代理人张孝民，公司法律顾问。
海南省农垦第一物资供销公司(以下称农垦公司)与海南东远实业开发有限公司(以下称东远公司)合作建房合同纠纷一案，原经本院于1998年6月17日作出(1998)海中法民初字第X号民事判决，已发生法律效力。1999年10月8日海南省人民检察院向海南省高级人民法院对本案提出抗诉，海南省高级人民法院以(1999)琼高法民再终字第X号民事裁定书指令本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了再审。海南省人民检察院代理检察员于天德、书记员陈云鹏出庭支持抗诉。原审原告委托代理人李某某、黄某，原审被告委托代理人刘登文，第三人海南开源贸易实业公司(以下称开源公司)委托代理人冷某某、赵建平，第三人海南金德信物业发展有限公司(以下称金德信公司)委托代理人张孝民到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原审判决认为，原告提供的建设用地属国家划拨用地，还未具备与他人合作开发条件，原告用以投资与被告合建商品房违反国家有关规定，其行为本应不受国家法律保护，但双方已实际履行了合同，大部分商品房已建成，有的已销售使用，据此，可认定合建合同有效，被告未能依约履行全部义务，工程停工已久，应承担其过错的相应责任，原告主张权利有理，应予支持。遂缺席判决如下：(一)金龙小区BX幢楼房建筑面积为（略）平方米，按原、被告双方合同约定3∶7的比例进行分割，原告享有4564平方米，（略）平方米归被告所有；(二)金龙小区BX幢楼房建筑面积为（略）平方米，按原、被告双方合同约定3∶7的比例进行分割，原告享有4328平方米，（略）平方米归被告所有；(三)被告向原告赔偿钢材仓库被拆除损失费人民币（略）元。(以上三项，限在本判决发生法律效力之日起十天内执行)；(四)责令原告在本判决发生法律效力之日起三个月内，办理合作用地的变性手续，其费用由原告负责；(五)责令原、被告在本判决发生法律效力之日起三个月内，办理转让土地过户登记手续，其费用按照3∶7比例各自承担；(六)驳回原告的其他诉讼请求。
海南省人民检察院抗诉的理由是：该判决发生法律效力后，案外人海南开源贸易实业公司不服，向海南省人民检察院申诉，海南省检察院向省高院抗诉，抗诉的主要理由是：(一)原判认定事实不清，证据不足，原审原告农垦公司与原审被告东远公司所签合同在履行中已作了重大变更。1993年10月7日海南中宜房地产开发公司(以下称中宜公司)与开源公司签订了《房屋开发合同书》，约定将金龙小区商住楼B2座承包给开源公司开发，开源公司先后四次共付给中宜公司承包费998万元，后开源公司与福建惠安建筑工程发展公司海南公司签订了《建筑安装工程承包合同》及《补充合同》，约定将金龙小区商住楼B2座交给惠安公司施工，并先后支付给惠安公司工程款共计（略）元，因此金龙小区商住楼B2的产权应属开源公司所有，原审判决未对全案事实证据进行综合分析判断，就认定金龙小区B2座的建设资金全部由东远公司提供，并据此对金龙小区B2座进行分割，严重违背事实，损害了开源公司的合法权益；(二)原审判决适用法律错误，农垦公司用于合作建房的土地是划拨用地，但直至一审诉讼结束，该公司也未办理土地使用权出让手续，原审判决却以合同已实际履行为由，判决农垦公司和东远公司合作建房合同有效，违反有关法律规定，显属适用法律错误。
本案再审审理期间，开源公司与金德信公司运向本云提出申请参加本案的诉讼，本院依法通知了以上两公司作为第三人参加本案诉讼。
经再审查明，1992年9月8日，农垦公司与中宜公司签订《合作改建金龙小区商住楼合同书》一份，约定由农垦公司提供20亩建设用地，中宜公司提供全部建设资金(含拆迁费)，拟建A、B1、B2、C等四幢商品楼房，按城建部门批准的实建面积进行分配，农垦公司得三成，中宜公司得七成，楼房分配以“幢”为主，并结合实情采用“竖向分割”＿或由双方另行协商分配，但原则上农垦公司有优先选择权，分配总面积超过分配比例的增减部分按市场销售价计算处理。此外，合同还对双方的责任和违约处罚等作了约定。1993年10月7日，中宜公司与开源公司签订《房屋合作开发合同书》，约定由开源公司承包开发金龙小区商住楼B2座，承包费为每平方米1040元，总面积约为1．385万平方米，农垦公司于1993年10月8日在该合同书上盖章，同意中宜公司“所得分成部分开发经营方式由中宜房地产公司自行决定”、1993年12月28日，东远公司、农垦公司与中宜公司三方签订《合同书》一份，约定由东远公司取代中宜公司，全权行使中宜公司与海南农垦公司所签合作合同中的责、权、利。1997年10月16日，开源公司与东远公司签订《补充合同书》一份，约定金龙小区商住楼B2座的承包价格降为每平方米996元。在中宜公司与开源公司签订《房屋合作开发合同书》前，开源公司的主管单位湖北省随州市石油公司于1993年1月14日支付300万元给中宜公司，作为金龙小区项目合作预付款，后开源公司于93年4月24日、4月26日、5月13日分别汇给中宜公司50万元、151万元、97万元，共计298万元由中宜公司出具了收款收据，1993年5月18日、5月20日随州市石油贸易实业公司代开源公司付给中宜公司400万元，并根据中宜公司经理熊远清的指示，将400万元汇往宜昌，中宜公司也于1993年6月2日、8月30日出具两张收据收到开源公司400万元，以上款项共计998万元，根据东远公司原法定代表人熊远清的证言证实均是为金龙小区的项目而付的，随后开源公司与工程队签订合同并投资兴建了BX幢楼房。
1993年10月8日，中宜公司与金德信公司签订《商品房销售合同》一份，约定由中宜公司转让位于金龙小区B1座商品房给金德信公司，按每平方米3448元价格转让，总面积为（略）．72平方米，总计人民币（略）元，约定中宜公司于1994年7月31日前将房屋交付给金德信公司使用，合同对付款方式和违约责任均作了约定，农垦公司作为土地方在合同上签字盖章。1994年6月3日，东远公司与金德信公司又签订《协议书》一份，约定楼房的交付日期改为1994年10月31日，并将售房价格下调为每平方米2948元，1994年12月24日，东远公司与金德信公司再次签订《补充协议》一份，约定将所购楼宇价格调为2848元，金德信公司购买东远公司金龙小区B1座楼宇修改为购买该栋第四层至第十二层面积为（略）．8平方米，总计人民币（略）元，合同对付款方式和交房时间等作了约定。签约后，金德信公司从93年5月至95年6月间共支付给东远公司人民币1965万元，该付款有银行的付款凭证、情况说明、东远公司的收款收据为凭，东远公司对收到金德信公司的1965万元款项确认无异。
另查，用于合作开发的该块土地属划拨用地、土地使用者为农垦公司，合作开发至今未办理土地出让，过户登记手续，但已办理了《海口市建设用地规划许可证》和《海口市建设工程规划临时许可证》，截至1995年底停建时，C幢楼房已全部建好销售，农垦公司与东远公司依比例进行了分配，双方对此无异议，B1、BX幢楼房已完工，BX幢主体工程已完工，但未完成内装修，于1994年12月通过主体结构工程质量验收，BX幢于1995年5月竣工，于1996年7月经海口市建筑工程质量监督站检验合格，并核发了《建筑安装工程交工验收证明书》，但BX幢的部分收尾工程未完工，电梯原约定安装两部只安装了一部，小区的地面环境建设及道路等未完工，楼房的消防、电力、自来水等基本设施安装存在问题。A幢楼房尚未动工建设。
另外，为开发建设金龙小区A幢楼房，农垦公司依约拆除了地面上原有的钢材仓库一幢，建筑面积2472．9平方米，计损失人民币（略）元，东远公司称已付给农垦公司该仓库拆迁补偿费，并未提供证据证实。
上述事实，有合同书、土地证、海口市建设用地规划许可证副本、海口市建设工程规划临时许可证、工程交工验收证明书、海南会计师事务所财产评估明细表、收款收据、电汇凭证、证人证言笔录、银行转帐支票、付款说明、付款确认书、BX幢现场照片以及当事人陈述等在案为凭，并经质证，足以采信。
本院再审认为，原审原告农垦公司以国家划拨用地与中宜公司签订合作开发公司，未依法办理土地出让手续及其他审批，过户登记手续，其行为本应不受国家法律保护，但由于双方已实际履行合同，B1、BX幢房屋经报建已实际建成，且该行为发生在房地产管理法施行之前，本着从宽处理和有利于房地产市场稳定的原则，该合同应确认为有效，并责令双方补办有关手续，中宜公司退出该项目后，与原审原告农垦公司所签订的合同改由东远公司代为履行，东远公司应承担原合同所约定的权利和义务，由于工程停工已久，东远公司至今已无能力继续履行合同，故农垦公司提出解除A幢的合作关系应予支持。农垦公司为建A幢楼房，拆除了原有的钢材仓库一幢，由于东远公司未按约定开发A幢楼房，根据双方签订的合作开发合同，仓库拆除的补偿费（略）元应由东远公司承担。该合作建房合同签订后，中宜公司与开源公司签订《房屋合作开发合同书》，名为合作开发，实为项目转让，中宜公司与金德信公司签订《商品房销售合同》系双方真实意思表示，且农垦公司作为土地方均在合同上签字盖章认可，以上两合同签订后也已实际履行，开源公司和金德信公司在签约后也已支付了大部分项目转让款和购房款，故该两份合同也应认定为有效。中宜公司退出该项目后，东远公司代替中宜公司承担合同约定的权利义务，后在履行两份合同的过程中，由于市场行情的变化，东远公司与开源公司就BX幢项目转让的价格，东远公司与金德信公司就BX幢房屋买卖的价格，购买楼层进行调整，并签订了一系列合同已实际履行，也应确认为有效，由于对B1、BX幢楼房由于农垦公司已签字盖章同意转让，故对B1、BX幢楼房农垦公司已不享有权利，根据农垦公司和中宜公司(后改为东远公司)的合作建房合同的约定，可由东远公司收取BX幢X％转让款（略）元，农垦公司收取BX幢X％转让款（略）元，BX幢尚未卖出的1－X层归农垦公司所有，东远公司支付不足30％部分的价款（略）元给农垦公司，根据开源公司和东远公司的合同约定，开源公司尚欠BX幢项目转让款（略）元，由于东远公司尚欠农垦公司BX幢三成合作款（略）元，考虑到本案的具体情况，开源公司应将尚欠的项目转让款（略）元直接付给农垦公司，尚欠BX幢合作款（略）元由东远公司支付给农垦公司。BX幢楼房由于部分收尾工程未完工，工程从1995年停工至今，无人入住接收，并有一定的毁损。鉴于金德信公司与中宜公司(后改为东远公司)签订的商品房销售合同发生在海南房地产高潮时期，合同约定的房价较高，且现在BX幢楼房确实存在一定的瑕疵，不具备交房条件，如按原合同约定的价格履行对买家显失公平，该房产价格可作相应下调，考虑到金德信公司已交付房款1965万元，可按房屋现状4－X层交付给金德信公司，金德信公司不再支付购房余款。另对原告农垦公司要求被告对B1、BX幢建设达到综合造价不低于2100元／每平方米的约定标准承担违约赔偿责任的诉讼请求，由于双方合同没有具体约定如达到约定标准，如何进行赔偿，加上本案发生在房地产高潮时期，受国家宏观调控影响，房地产市场行情变化，各方风险应共担，故对此项请求本院不予支持，应予驳回，检察机关抗诉部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第186条、《中华人民共和国经济合同法》第6条、第26条第1款第(三)项以及最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第五条第18项之规定，判决如下：
一、维持本院(1998)海中法民初字第X号民事判决第三、四项；
二、撤销本院(1998)海中法民初字第X号民事判决第一、二、五、六项；
三、解除海南省农垦第一物资供销公司与海南东远实业开发有限总公司关于A幢项目的合作关系；
四、BX幢楼房归海南开源贸易实业公司所有，海南开源贸易实业公司应在判决生效之日起15日内将项目转让余款（略）元直接付给海南省农垦第一物资供销公司，由海南省农垦第一物资供销公司、海南东远实业开发有限总公司协助办理土地使用权过户及产权过户手续，有关费用按国家有关规定承担。
五、BX幢楼房4－X层归海南金德信物业发展有限公司所有，由海南省农垦第一物资供销公司、海南东远实业开发有限总公司协助办理土地使用权过户及产权过户手续，有关费用按国家有关规定承担。
六、BX幢X－X层归海南省农垦第一物资供销公司所有。海南东远实业开发有限总公司应将BX幢不足30％部分的款项（略）元，BX幢不足30％的款项（略）元支付给海南省农垦第一物资供销公司。以上款项于判决生效之日起15日内付清；
七、驳回海南省农垦第一物资供销公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币（略）元由原审被告海南东远实业开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审判长刘海霞
审判员黄某田
审判员蔡红曼
二○○○年十一月八日
书记员覃文
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