海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2000)海南经终字第X号
上诉人(原审被告)重庆公用事业工程建设承包公司，住所地重庆市江北区X路中北大楼。
法定代表人王某某，该公司总经理。
委托代理人陈连俊，重庆市渝经律师事务所律师。
委托代理人余时洵，重庆市渝经律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)海南海钢实业开发公司，住所地海南省昌江县X镇。
法定代表人符某某，该公司总经理。
委托代理人符某豪，该公司法律服务部干部。
被上诉人(原审被告)海南通澳经济开发投资有限公司，住所地海南省通什市X路。
法定代表人钟某某，该公司董事长。
被上诉人(原市被告)海南(交公一总)益海机械施工公司，住所地海口市X路红棉公寓三单元X房。
法定代表人石某某，该公司总经理。
上诉人重庆公用事业工程建设承包公司因建设工程承包合同纠纷一案，不服通什市人民法院(1999)通经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人重庆公用事业工程承包公司委托代理人陈连俊、余时洵和被上诉人海南海钢实业开发公司法定代表人符某某，委托代理人符某豪、海南通澳经济开发投资有限公司法定代表人钟某某以及海南(交公一总)益海机械施工公司法定代表人石某某等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，被告海南通澳经济开发投资有限公司与被告重庆公用事业工程建设承包公司虽然没有签订通什淡水净化厂工程建设承包合同，但在重庆公用事业工程建设承包公司按通什淡水净化工程建设指挥部的通知接受水厂建设总承包任务并做了施工前的准备工作后，未提出任何异议，应视为默认。重庆公用事业工程建设承包公司接受水厂工程总承包任务后，将“三通一平”工程分包给海南(交公一总)益海机械施工公司，益海机械施工公司又将“三通一平”中的土石某爆破工程交给原告施工，并签订了施工协议书，上述当事人相互间存在着法律关系，应承担相应的责任。原告与被告海南(交公一总)益海机械施工公司签订的施工协议书，其内容合法有效，应受保护。现原告要求三被告支付工程款，理由充分，应予支持。被告海南通澳经济开发投资有限公司提出的与原告没有合同关系，不应承担经济责任，被告重庆公用事业工程建设承包公司提出的在水厂工程中付出了一定的人力和财力，却没有获得回报，原告的诉讼请求应由受益方的工程业主海南通澳经济开发投资有限公司承担、被告海南(交公一总)益海机构施工公司提出的其与重庆方、原告方签订备忘录已明确了三方的债权、债务关系，原告的请求应由重庆方负责等理由均不能成立，故不予采纳。本案争议的工程量，经海南省高级人民法院诉讼证据鉴定中心评估，结果为：松动爆破土石某工程量为（略）．03M2，其含税造价为（略）元，且业经海南中级人民法院(1998)第X号民事判决书予以确认，该判决书已发生法律效力，据此通什市人民法院判决：一、限被告海南通澳经济开发投资有限公司，重庆公用事业工程承包公司、海南(交公一总)益海机械施工公司于本判决书发生法律效力之日起十日内支付给原告海南海钢实业开发工程款（略）元，逾期则按每日万分之四支付迟延履行金。二、上述三被告对到期未清偿的债务互负连带责任。
上诉人重庆公用事业工程建设承包公司上诉称，1、一审认定事实不清，一审认定土石某松动爆破工程量为（略）．03M3＇，含税造价（略）元。而经通什市政府批准的《结算书》确认的土石某松动爆破工程量仅为（略），实际工程款为（略）．1O元，判决与事实两者相差太大，其原因是一审法院采信海南省高级人民法院诉讼鉴定中心所做的工程量鉴定有误。2、一审法院所作的判决判令上诉人与原审另外两个被告共同承担工程款的连带责任于法无据。上诉人既不是造成该纠纷的责任人，也不是该案所涉工程的受益人，根据《中华人民共和国建筑安装工程承包合同条例》第十二条第二款的规定，上诉人不应承担连带清偿责任。故恳请二审法院明辨是非，依法予以改判。
被上诉人海南海钢实业开发公司辩称，原审认定的松动爆破土石某量为（略）．03M3，含税造价（略）元系原审法院委托海南省高级人民法院诉讼证据鉴定中心评估确定的，并已经生效的海南中级人民法院(1998)海南经终字第X号民事判决书判决认定，本案有关对松动爆破土石某工程量认定的事实清楚，因此答辩人请求二审法院除了维持一审法院的判决外，还应判令上诉人负担（略）元的违约金给答辩人。
被上诉人海南(交公一总)益海机械施工公司辩称，1、有关上诉人提出的经通什市政府批准的“三通一平”工程《结算书》中涉及松动爆破土石某工程量的问题，本答辩人认为上诉人当时擅自与另一答辩人通澳公司(业主)私下做三通一平工程量结算，随意减少本答辩人所作的工作量，严重损害了作为施工方(本答辩人)的合法权益，因此该《结算书》是无效的。2、根据1996年6月26日本答辩人与上诉人以及被上诉人海南海钢实业开发公司所签订的备忘录规定，本案的工程款应由上诉人直接划拨给被上诉人海南海钢实业开发公司；故原审判令本答辩人承担土石某松动爆破工程款的民事责任不当，恳请二审依法予以改判。
被上诉人海南通澳经济开发投资有限公司未作书面答辩。
经审理查明，1996年1月间，被上诉人海南通澳经济开发投资有限公司(下称通澳公司)为了兴建通什淡水净化厂工程，经通什淡水净化工程指挥部进行资质审查，确定由上诉人重庆公用事业工程建设承包公司(下称重庆工程公司)总承包包括“三通一平”在内的淡水净化厂工程，但当时没有签订书面总承包合同，事后被上诉人通澳公司对上诉人重庆工程公司总承包该工程项目的事实予以追认。上诉人重庆工程公司接受通什淡水净化厂工程项目总承包任务后，将总承包工程中的“三通一平”工程分包给被上诉人海南(交公一总)益海机械施工公司(下称益海机械公司)，益海机械公司又将“三通一平”中的土石某爆破项目交给具有爆破资质的被上诉人海南海钢实业开发公司(下称海钢公司)承包，并签订了《施工协议书》，该协议书主要约定，乙方(海钢公司)按所承接的任务，自己组织材料进行施工，除爆破工程所需的凿岩设备以外，其余土方机械由甲方(益海机械公司)负责组织实施，甲方按时付给乙方工程进度额，每推迟一天甲方应付给乙方占该款项的2％，同时乙方受到的损失由甲方负责；如乙方不按时完成爆破工程数量和质量，甲方受到的损失由乙方负责，每影响一天扣乙方层面工程款2％。该协议签订后，被上诉人海钢公司将所承包的土石某爆破工程交给福建省谭县官井建筑工程公司(下称福建官井工程公司)施工，并支付了工程款（略）元及价值（略）元的材料(炸药)给该公司。而上诉人虽事后知道被上诉人益海机械公司将土石某爆破工程分包给被上诉人海钢公司施工，尔后被上诉人海钢公司将土石某爆破工程交给福建官井工程施工而未提出异议。
1996年1月27日，通什淡水净化工程建设指挥部向上诉人重庆工程公司下达了开工令，令其同月28日破土(爆破)动工，当天被上诉人海钢公司报经上诉人重庆工程公司同意及通什淡水净化厂工程指挥部批准，办理了土石某爆破施工审批手续，该爆破工程动工后，同年3月25日，由于该项工程建设资金不到位，未能按时拨付工程进度款而停工。1996年6月26日，上诉人重庆工程公司与被上诉人益海机械公司、被上诉人海钢公司三方代表就通什淡水净化厂工程停工的有关问题进行了磋商，上述三方就磋商的内容签署了备忘录，其内容为：(一)重庆工程公司和通什市政府完成工程结算后，即通知益海机械公司和海钢公司，待三方代表聚齐后再进行清算。(二)重庆工程公司按益海机械公司和海钢公司各自完成的工作量，分别直接划给上述两单位各自应得的工程款，并办理相关手续。(三)工程结算遇到的其他问题，除按原三方所签订的合同执行外，原则上由三方协商解决。1997年8月6日，上诉人重庆工程公司在没有召集“三通一平”工程分包单位被上诉人益海机械公司以及“三通一平”工程中土石某爆破施工单位被上诉人海钢公司审核工程量的情况下，向通什淡水净化工程指挥部提交了“三通一平＇工程结算书(包括进场道路、零星工程、土石某爆破、停窝工损失等)，并与该工程指挥部协商减少部分工程量，后经通什市有关领导批准，确定通什淡水净化厂“三通一平”工程造价为（略）．45元，并要求被上诉人通澳公司依照该结算书交付工程款，但被上诉人通澳公司认为该结算与事实不符；既未在该结算书上盖章认可，也不予支付工程款。尔后上诉人重庆工程公司也未通知被上诉人益海机械公司和被上诉人海钢公司对各自完成的工程进行结算。1997年12月，福建官井工程公司因追讨工程款未果，向原审法院提起诉讼，要求海钢公司及益海机械公司支付土石某爆破工程款。对于土石某爆破工程量问题，经海南省高级人民法院诉讼证据鉴定中心评估结果为：松动爆破土石某工程量为（略）．03M3，其含税造价为（略）元，一审法院据此作出判决：海钢公司、益海公司应付给福建官井公司工程款（略）元及支付违约金（略）元，两被告对上述债务承担连带责任。海钢公司不服，向本院上诉，本院于1998年12月27日作出(1998)海南经终字第X号民事判决，确认双方争执的土石某爆破工程量为（略）．03M3，其含税造价为（略）元，判令海钢公司在扣除已支付的工程款及材料款后，应偿付（略）元及违约金给福建官井工程公司。
上述事实有《施工协议》开工令、爆破工程施工审批表、备忘录、海南省诉讼证据鉴定中心司法技术鉴定书以及本院(1998)海南经终字第X号民事判决书等证据在案为凭，些证据已经二审开庭质证，可以采信。
本院认为，被上诉人海钢公司与被上诉人益海机械公司签订的通什淡水净化厂“三通一平”工程中的土石某爆破《施工协议书》，系基于益海机械工程公司与上诉人重庆工程公司签订的通什淡水净化厂“三通一平”分包工程承包合同书而订立的，海钢公司具有爆破资质等级证书，上诉人重庆工程公司作为通什淡水净化厂工程总承包方，对被上诉人益海机械公司将其分包的“三通一平”中的土石某爆破工程交给被上诉人海钢公司施工的事实，从1996年1月27日海钢公司申请土石某爆破施工审批手续就知道并认可，故应确认海纲公司与益海机械公司签订的土石某爆破《施工协议》除了对违约金的约定不符某法律规定以外，其余条款合法有效。本案被上诉人海钢公司与被上诉人益海机械公司签订的土石某爆破《施工协议》属于通什淡水净化厂“三通一平”工程中的分包项目，根据《建筑安装工程承包合同条例》第十二条第二款的规定，即“承包单位可将承包的工程。部分分包给其他分包单位，签订分包合同，承包单位对发包单位负责，分包单位对承包单位负责”。故本案中，分包单位益海机械公司只能对承包单位海钢公司负责，而通澳公司、重庆工程公司与本案没有直接的权利、义务关系，原审判决通澳公司、重庆工程公司承担连带责任缺乏法律依据，应予纠正，上诉人重庆工程公司对这一上诉请求有理，本院予以支持。至于上诉人提出的有关土石某爆破工程量的问题，上诉人重庆工程公司于1997年8月间在没有征得施工单位益海机械公司、海钢公司对工程量进行审核的情况下，便向通什淡水净化工程建设指挥部提交“三通一平”工程结算书(含本案土石某爆破工程)，并随意协商减少工程量，损害了上述施工单位的利益，且业主通澳公司对该结算书一直持有异议，也未在该结算书上盖章，故本案涉及的土石某爆破工程量应以海南省高级人民法院诉讼证据鉴定中心，于1998年7月8日作出的(1998)琼诉鉴字第X号司法技术鉴定书确认的工程量鉴定为准，况且这一依据在福建官井工程公司诉海钢公司拖欠工程款一案中已被发生法律效力的本院(1998)海南经终第X号民事判决书所确认及采信。上诉人重庆工程公司要求依照其与通什淡水净化工程建设指挥部所作的土石某爆破工程量结算结果作判决依据之请求无理，本院依法不予采纳。
依照《建筑安装工程承包合同条例》第十二条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销通什市人民法院(1999)通经初字第X号民事判决；
二、限被上诉人海南(交公一总)益海机械施工公司于本决发生法律效力之日起十日内偿付工程款（略）元及违约金(自1996年3月26日起，按每日万分之四计至付清款项之日止)给海南海钢实业开发公司。
本案一、二审案件受理费共计（略）元，由被上诉人海南(交公一总)益海机械施工公司负担。
本判决为终审判决。
审判长文妙
审判员张光亲
审判员陈海燕
二○○○年十月二十五日
书记员谢婷婷
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